【民法精讲】学习计划及课后检验（1-16）

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听课前先独立预习《钟秀勇讲民法之精讲卷》第51-78页，不懂的地方用笔标注出来。

学习本次课程，请掌握以下重点内容：

1.掌握侵犯肖像权的行为；

2.掌握名誉权、隐私权的侵权具体判断；

3.掌握可以主张精神损害赔偿的法定情形；

4.掌握违约责任与精神损害赔偿的区分；

5.掌握法人人格否认制度；

6.掌握民法总则所规定的法人类型在学理分类上的归属；

7.掌握各类法人取得法人资格和终止的时点；

8.掌握法人民事权利能力和民事行为能力

9.掌握法人机关的特征和类型；

10.掌握意思表示的要素中的内心意思和表示行为；

11.掌握意思表示的类型中的各种形式；

学习完本次课程，请大家独立思考下列问题答案：

1. 侵犯肖像权的行为有哪些？侵犯名誉权的行为有哪些？侵犯隐私权的行为有哪些？

2.哪些情形不得主张精神损害赔偿？

3.可以让与或继承的精神损害赔偿请求权的两种情形是什么？

4.什么是“刺破公司面纱”？

5.各类法人取得法人资格的时点是什么时候？法人终止的时点是什么时候？法人民事权利能力的特点是什么？法人机关类型有哪些？

6.意思表示的要素有哪些？类型有哪些？

1.女青年牛某因在一档电视相亲节目中言辞犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·68题）

A.侵害牛某的姓名权

B.侵害牛某的肖像权

C.侵害牛某的隐私权

D.侵害牛某的名誉权

2.周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？ （07年·卷三·66题）

A.彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权

B.彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为

C.彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费

D.周某的精神损害赔偿请求应当得到支持

3.张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？（10年·卷三·69题）

A.医院侵犯了张某的健康权和生命权

B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

4.关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ （07年·卷三·52题）

A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

D.事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

5.甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立？（14年·卷三·3题）

A.第四条为无效格式条款

B.乙公司法定代表人未在第四条处签字

C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为

D.李蓝并未在合同上签字

6.下列哪些情形构成意思表示？

A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B.潘某在寻物启事中称，愿向送还失物者付酬金500元

C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

【考点】姓名权、肖像权、隐私权、名誉权

【答案】CD

【解析】①根据《民法总则》第110条的规定，自然人享有姓名权。同时，《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”网民的行为不属于干涉、盗用、假冒，因此未侵犯牛某的姓名权，A选项错误。②根据《民法总则》第110条的规定，自然人享有肖像权。同时，《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”网民擅自使用牛某肖像的行为因欠缺以营利为目的这一要素，故不构成对牛某肖像权的侵犯，故B选项错误。③牛某的家庭背景、恋爱史均属牛某的隐私，网民未经牛某允许擅自公开的行为构成对隐私权的侵犯，故C选项正确。④有网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，构成诽谤，且向第三人公开，会降低牛某的社会评价，构成对牛某名誉权的侵犯，故D选项正确。

【考点】肖像权、责任竞合、精神损害赔偿、不当得利

【答案】BCD

【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”彩扩店没有侵犯周某的肖像权。故A选项错误。②周某与彩扩店成立了冲洗照片之加工承揽合同，现相片连同底片被火焚毁，彩扩店不能履行合同义务，构成违约。冲洗前的胶卷，冲洗后的底片的所有权属于周某，因彩扩店失火毁灭，彩扩店的行为还构成侵权行为。本题符合《合同法》第122条的规定。故B选项正确。③根据《合同法》第94条，因彩扩店违约导致合同目的不能实现，周某享有法定解除权。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以有权恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”若周某通知解除合同，彩扩店应赔偿胶卷费并返还冲洗费。故C选项正确。④《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”，结婚照片属于具有人格象征意义的特定纪念物品。故D选项正确。⑤题外话：尽管有观点认为《精神损害赔偿解释》第4条已经被《侵权责任法》第22条废止，但现出题人持不同观点，认为《精神损害赔偿解释》第4条未被废止。详见（15年·卷三·23题）。

【考点】身体权、健康权、生命权、精神损害赔偿

【答案】ABCD

【解析】①《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权。”生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。医院误将张某的肾脏摘除，侵犯了张某的身体权（保持身体完整的权利）和健康权；张某术后感染医治无效死亡，医院还侵犯了张某的生命权，故A选项正确。②《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”据此，张某对医疗机构享有赔偿医疗费的损害赔偿请求权，同时，该赔偿请求权属于财产权，不具有专属性，张某死亡后，其继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权。故B选项正确。③医院侵犯了张某的健康权和身体权，且造成严重后果，张某还可以对医院主张精神损害赔偿。但是精神损害赔偿请求权具有专属性，原则上不得转让或继承。但法律规定了两个例外，《人身损害赔偿解释》第18条第二款规定：“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”张某已就精神损害赔偿提起诉讼，张某死亡后，其近亲属有权继承该精神损害赔偿请求权，故C选项正确。④侵害自然人导致其死亡或者严重残疾的，不仅侵害了其生命权或健康权，还同时构成对其近亲属身份权的侵害，其近亲属亦可以自己的身份权遭受损害并造成严重后果为由，对加害人主张精神损害赔偿。法条依据如下：《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”其中包括近亲属独立享有的精神损害赔偿请求权。同时，《人身损害赔偿解释》第18条第一款规定：“受害人或者死者的近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”故D选项正确。

【考点】事业单位法人

【答案】ABCD

【解析】①我国事业单位法人的经费来源包括全额拨款、差额拨款、自收自支三种，故A选项表述错误，当选。②《民法总则》第88条规定：“具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。”据此，事业单位法人取得法人资格的时点包括两种情形：（a）依法无须登记的，主管部门批准时取得法人资格；（b）依法需要登记的，先办理批准手续，再办理事业单位法人设立登记，登记后取得法人资格。故B选项表述错误，当选。③《物权法》第54条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”据此，国家具备的事业单位对其占有的财产，有的享有所有权，有的并不享有所有权，具体如何，得看法律规定或者国务院的规定。故C选项表述错误，当选。④《精神损害赔偿解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院不予受理。”故D选项表述错误，当选。

【考点】法人、法人代表人、格式条款、合同的相对性

【答案】D

【解析】①《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《货运代理合同》第4条虽为格式条款，但不存在法定无效情形。故A选项错误。②李红为乙公司法定代表人，无须独立的授权行为，李红即可以乙公司的名义订立合同。李红在合同尾部签字时，具有双重身份。一方面，李红以乙公司名义订立的合同，就是乙公司订立的合同，乙公司受该合同约束。另一方面，因合同约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”李红同意该条款并签名，意味着李红同意以个人身份对乙公司支付代理费的义务承担连带责任。李红个人也受该合同约束。故C选项错误。③订立合同时，双方仅须在合同尾部签章，即属对合同所有条款的合意，无须在合同的每一条款处签章。当然， 如果合同订立后，双方修改了某一条款，又不愿意另行订立合同，则须双方在修改处重新签章确认，否则，修改的内容不发生效力。本题不存在后述情形。故B选项错误。④李红在合同上签名，仅意味着李红同意自己（作为乙公司的法定代表人）对乙公司支付代理费的义务承担连带责任。根据合同的相对性，该协议对李蓝（乙公司以后的法定代表人）不发生效力。故D选项正确。

【考点】意思表示的要素

【答案】BCD

【解析】①民法理论认为，意思表示的要素有二，即内在意思与外在表示，缺一不可，缺一就不存在意思表示。

②内在意思又须三个要素，缺一不可：（a）行为意思，即意思表示是在表意人的意志控制之下作出的；（b）表示意思，即表意人在作出表示时，知道其表示具有民法上的意义；（c）效果意思，即意思表示中必须包含具体而确定的法律效果（具体而确定的权利义务内容）。

③外在表示即将内在意思表示于外的载体，即表示行为。表示行为分为两类三种：（a）明示，以文字、语言、符号为表示载体；（b）默示的表示，包括推定和单纯的沉默。推定，即通过作出特定行为来作出意思表示；单纯的沉默仅在法律明文规定或者当事人事先约定时才能作为意思表示的载体。

④关于A选项。甲作出的表示属于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不构成意思表示。故A选项不当选。

⑤关于B选项。潘某发出的悬赏广告具有行为意思、表示意思和效果意思，又通过广告的方式明示作出，构成意思表示。故B选项当选。须注意：悬赏广告规定在《合同法解释（二）》第3条。关于悬赏广告的性质，司法考试的答题标准是悬赏广告为单方允诺行为（一种附生效条件的单方法律行为）。请参见（12年·卷三·4题）。

⑥关于C选项。孙某写了一封遗书。遗书并不当然构成遗嘱。《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”该遗书可勉强作为自书遗嘱对待，遗嘱属于意思表示。故C选项当选。

⑦关于D选项。自动售货机（设置于营业场所且无故障）的属于买卖的要约，向自动售货机投币购物则属以推定方式作出的承诺。故D选项当选。

⑧题外话：关于意思表示的要素，有老理论与新理论的分别。（a）前述均为老理论的内容。（b）新理论（现今通说观点）认为，意思表示的要素有二：内心意思与表示行为。内心意思的要素仅有行为意思，表示意思与效果意思均非意思表示的要素。即使表意人缺乏表示意思与效果意识，只要通过意思表示的客观解释可以解释出表示意思与效果意思，意思表示仍得以成立。（05年·卷三·1题）的答案标准采用的是老理论，而不是新理论。

听课前先独立预习《钟秀勇讲民法之精讲卷》第79-97页，不懂的地方用笔标注出来。

学习本次课程，请掌握以下重点内容：

1. 掌握意思表示的类型、生效时间；

2. 掌握无相对人的意思表示生效的时点；

3. 掌握表示使者和受领使者的区分；

4. 掌握意思表示生效的特别规则；

5. 掌握意思表示解释的原则和例外；

6. 掌握意思主义的两种情形；

7. 掌握法律行为的分类；

8. 了解有因行为与无因行为的的相关知识点；

9. 了解主法律行为与从法律行为的的相关内容；

10. 掌握法律行为的一般成立的要件与特殊成立要件有哪些；

11. 掌握实践合同的类型；

12. 掌握可撤销的合同的相关知识点；

13. 掌握解释先行于错误规则的三层含义；

14. 掌握误载不害真意的含义。

学习完本次课程，请大家独立思考下列问题答案：

1. 意思表示的类型有哪些？

2. 不同种类意思表示生效的时点怎么确定？

3. 表示使者和受领使者的区别？

4. 意思表示生效的特别规则有哪些？

5. 无相对人的意思表示和有相对人的意思表示有什么区别？

6. 遗赠扶养协议可否代理？

7. 法律行为的一般成立要件与特殊成立要件有哪些内容？

8. 限制民事行为能力人独立实施的法律行为在什么情形下有效？

9. 可撤销的合同的类型有哪些？

10. 享有撤销权的特定人包含哪几种？

11. 解释先行于错误规则的三层含义包括哪些？

12. 误载不害真意的真实含义是？

1.甲法学本科毕业后克服重重困难成为商业巨子，在毕业10周年的同学聚会上，甲受到了当年同班同学的热烈拥戴。甲的同学乙是一家法律图书公司的业务员，十分希望甲能够购买一套公司即将出版的价值12000万元的精装法学大全图书。舞会上，乙来到被同学团团围住的甲身边，将图书的订单和钢笔递给甲，甲以为乙是因为崇拜自己而索要签名，便在订单上签下自己的姓名。对甲的行为应如何认定？
A.甲和图书公司之间的图书买卖合同属于效力待定，经甲追认后生效
B.甲和图书公司之间的图书买卖合同属于可撤销的合同，因为甲属于重大误解
C.甲和图书公司之间的图书买卖合同不成立，因为甲没有订立合同的意图
D.甲和图书公司之间的图书买卖合同不成立，甲应当承担缔约过失责任

2. 下列哪些情形构成意思表示？ （07年·卷三·51题）
A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒
B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元
C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

3.乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？ （09年·卷三·56题）

A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同

B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

4.某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？（10年·卷三·5题）

A.存在欺诈行为，属可撤销合同

B.存在胁迫行为，属可撤销合同

C.存在乘人之危的行为，属可撤销合同

D.存在重大误解，属可撤销合同

5.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？（07年·卷三·1题）

A.关某应按标价付款

B.关某应按市价付款

C.关某不应付款

D.关某应按标价的一半付款

【答案】C
【考点】意思表示
【解析】①对于意思表示的要素，司法考试采用老理论。即意思表示的要素包括表示行为和内在意思。内在意思包括行为意思、表示意思和效果意思。缺一不能成立意思表示。②甲虽有签名的行为，但缺乏表示意思，故甲的签名不构成意思表示，图书买卖合同未成立。③综上，本题唯一正确答案是C选项。

【答案】BCD
【考点】意思表示的要素
【解析】①民法理论认为，意思表示的要素有二，即内在意思与外在表示，缺一不可，缺一就不存在意思表示。

②内在意思又须三个要素，缺一不可：（a）行为意思，即意思表示是在表意人的意志控制之下作出的；（b）表示意思，即表意人在作出表示时，知道其表示具有民法上的意义；（c）效果意思，即意思表示中必须包含具体而确定的法律效果（具体而确定的权利义务内容）。

③外在表示即将内在意思表示于外的载体，即表示行为。表示行为分为两类三种：（a）明示。以文字、语言、符号为表示载体；（b）默示的表示，包括推定和单纯的沉默。推定，即通过作出特定行为来作出意思表示；单纯的沉默仅在法律明文规定或者当事人事先约定时才能作为意思表示的载体。

④关于A选项。甲作出的表示属于好意施惠，欠缺表示意思和效果意思，不构成意思表示。故A选项不当选。

⑤关于B选项。潘某发出的悬赏广告具有行为意思、表示意思和效果意思，又通过广告的方式明示作出，构成意思表示。故B选项当选。须注意：悬赏广告规定在《合同法解释（二）》第3条。关于悬赏广告的性质，司法考试的答题标准是悬赏广告为单方允诺行为（一种附生效条件的单方法律行为）。

⑥关于C选项。孙某写了一封遗书。遗书并不当然构成遗嘱。《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”该遗书可勉强作为自书遗嘱对待，遗嘱属于意思表示。故C选项当选。

⑦关于D选项。自动售货机（设置于营业场所且无故障）的属于买卖的要约，向自动售货机投币购物则属以推定方式作出的承诺。故D选项当选。

⑧题外话：关于意思表示的要素，有老理论与新理论的分别。（a）前述均为老理论的内容。（b）新理论（现今通说观点）认为，意思表示的要素有二：内心意思与表示行为。内心意思的要素仅有行为意思，表示意思与效果意思均非意思表示的要素。即使表意人缺乏表示意思与效果意识，只要通过意思表示的客观解释可以解释出表示意思与效果意思，意思表示仍得以成立。

【考点】欺诈、可撤销的合同

【答案】ACD

【解析】①根据《民通意见》第68条的规定，乙公司的行为符合欺诈的构成要件，甲、乙间买卖牛肉的合同属于可撤销的合同。根据《合同法》第54条的规定，因欺诈订立的合同，仅受害人享有撤销权，欺诈人不享有撤销权。根据《民法总则》第152条和《合同法》第55条的规定，甲因遭受欺诈享有的撤销权适用“双重除斥期间”（一年的短期除斥期间，应自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；五年的最长除斥期间，自法律行为成立之日起五年内行使）。

②欺诈制度的目的在于保护受欺诈人的意思表示形成自由，因此，即使因欺诈使受欺诈人获得利益，对受欺诈人的撤销权不生影响。综上，A选项正确；B选项错误。

③可撤销的合同有一个重要特点，在撤销之前，合同已经生效。这是可撤销合同不同于效力待定合同的地方。因此，在撤销之前，可撤销合同的双方当事人均可基于已经生效的合同要求对方履行合同义务。故C选项正确；D选项正确。

④题外话：《合同法》第55条第（二）项规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”据此，撤销权将因明示放弃或者默示放弃而消灭。撤销权人在知道自己享有撤销权后，经对方请求履行债务的，应认定为默示放弃撤销权，其撤销权因此消灭。

【考点】欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解

【答案】B

【解析】①A选项。《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，欺诈的构成要件有四：（a）故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况（后者仅限于具有法定告知义务的情形）；（b）对方因此陷于错误（欺诈与陷于错误之间具有因果关系）；（c）对方因认识错误作出不真实的意思表示（对方的错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；（d）欺诈具有不当性。就A选项而言，乙的行为符合欺诈的构成要件吗？不符合。因为欺诈的故意必须包含“双重故意”，即一方面，欺诈人故意告知虚假事实并希望对方陷于认识错误；另一方面，欺诈人还希望对方因错误作出不真实的意思表示。A选项中，乙只是希望对方陷于恐惧，并因恐惧作出意思表示（即乙只有胁迫的故意），欠缺欺诈的故意，故乙的行为不符合欺诈的构成要件。A选项不当选。

②B选项。《民通意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”据此，胁迫的构成要件有四：（a）故意预告实施危害；（b）对方因此陷入恐惧（预告实施危害与恐惧的产生之间有因果关系）；（c）对方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示的作出之间有因果关系）；（d）胁迫具有不当性（包括目的不正当、手段不正当、目的与手段的结合不正当三种）。同样，胁迫的故意也包含“双重故意”，即故意胁迫且希望对方陷于恐惧，并希望对方因恐惧作出意思表示。本题完全符合胁迫的构成要件，根据《合同法》第54条，甲、乙之间的买卖合同属于可撤销的合同。故B选项当选。

③C选项。《民通意见》第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”乘人之危的构成要件有三：（a）一方乘对方处于危难之际；（b）逼迫对方作出不真实的意思表示；（c）严重损害对方的利益。本题中，由于乙实际并无甲贪污的材料，故尚不能认定甲处于危难之际，不符合乘人之危的构成要件。故C选项不当选。

④D选项。根据《民通意见》第71条的规定，重大误解的构成要件有二：（a）当事人对合同的要素发生错误认识，且错误系属重大；（b）因错误作出与内心真意不一致的意思表示。本题不构成重大误解，因为，甲虽发生了认识错误，但其错误属于动机错误，符合欺诈的构成要件的，可以构成欺诈，但在我国民法上，动机错误一般不构成重大误解。故D选项不当选。

⑤题外话（一）：胁迫与乘人之危的重大区别之一：胁迫人主动制造恐怖气氛；而乘人之危者未参与危难状态的形成，仅对该客观存在的危难状态加以恶意利用而已。

⑥题外话（二）：《民法总则》实施前，在可撤销法律行为中，乘人之危与显失公平系并列关系。但是，《民法总则》第151条已将“乘人之危”吸收合并入“显失公平”之中。因此，《民法总则》于2017年10月1日施行后，符合“乘人之危”构成要件的，应当认定为“显失公平”。

【考点】重大误解、缔约过失

【答案】B（开始公布的答案为A，出题人后改为B）

【解析】①首应说明：本题属于经典错题，排名第二。也是迄今为止，出题人唯一事后更改答案的民法考题。

②出题人的初衷：事实合同。事实合同理论由德国学者豪普特（Haupt）于1941年提出，其大意略谓：合同的成立并非必经要约与承诺阶段不可。若当事人已然完成社会典型行为，虽未经要约与承诺过程，亦应认定合同成立。哪怕当事人在作出社会典型行为之时明确表示反对成立合同关系，合同的成立亦不因该明示的反对意思而受影响。依照事实合同理论，可因完成社会典型行为而成立的事实合同主要包括：（a）甲故意将汽车停放在乙经营的收费停车场，但甲明确反对与乙之间成立保管合同；（b）不具有劳动能力的13岁之甲，与乙公司订立劳动合同，并向乙公司提供劳务满3年；（c）8岁的甲溜进乙航空公司的班机，自汉堡飞到纽约，被发现后，乙航空公司又提供座位让甲自纽约飞回汉堡；（d）甲因无意交纳电费而偷电，擅自搭火乙输电公司的线路；（e）乙酒店在房间标价陈列酒水出售，房客甲因缺乏住店经验，以为赠与取而饮用。

③事实合同与普通合同并无本质区别，一旦成立事实合同，当事人须依照事实合同享有权利，负担义务。若我国承认事实合同理论，本题中，因关某完成了社会典型行为，关某虽无订立买卖合同的意思，在关某与酒店间仍成立了以标价为内容的洋酒买卖合同，关某应按照标价付款，那么A选项就是正确的答案。

④事实合同理论的命运。事实合同理论提出后，在民法领域引起空前反响，相当拉风。被认为如同在民法领域引爆了一颗原子弹（原来，第一颗原子弹不是在日本广岛引爆的，而是在德国引爆的。）。但遗憾的是，由于事实合同理论欲待解决的问题大部分可通过意思表示理论、不当得利、缔约过失等制度予以圆满解决，加之事实合同理论具有的极大缺陷，该理论提出后不到二十年即被彻底抛弃。在我国，既无关于事实合同的法律依据，民法理论亦不承认事实合同理论。

⑤本题的解决之道。本题有两种解法，彼此并无高下之分，仅体现为不同的价值判断。（a）第一种解决方案：意思主义理论（对关某的行为采用主观主义与意思主义的解释）。酒店发出的是买卖的要约，关某取酒并饮用的行为属于作出赠与的承诺，双方意思表示不一致，无论买卖合同还是赠与合同均未成立。因关某具有过错，应当承担缔约过失责任（或不当得利返还责任、侵权责任。法律效果并无不同），赔偿酒店因此遭受的信赖利益的损失，使酒店的财产状况恢复到酒店磋商之前的状态，由此，关某仅按照市场价予以补偿即可（若按标价补偿则为对履行利益的赔偿，需以合同有效成立为前提条件）。（b）第二种解决方案：表示主义理论（对关某的行为采用客观主义与表示主义的解释）。关某取酒并饮用的时候，关某内心真实意思是作出赠与的承诺。但表示主义理论不这么处理。为了维护酒店的交易安全，表示主义理论对关某的行为做客观化处理，并不探究关某作出该行为时的内心意思，而是探究关某行为的规范意思，即探究受领关某意思表示的理性人理解的意思。如此，关某取酒并饮用的行为就被解释为对酒店出卖要约的承诺，解释的结果就是酒店与关某之间成立了以标价为内容的洋酒买卖合同。这样表示主义理论优先考虑的是交易安全，而不是关某的意思自治。但表示主义理论也不是对关某的意思自治无动于衷。表示主义理论进一步认为，若关某能够证明自己的意思表示具有瑕疵，则有权否认合同的效力。根据本题信息，关某的行为刚好符合重大误解的构成要件（这当然是歪打正着，而非有意为之。），因此关某享有撤销权，可以撤销该买卖合同，撤销后该买卖合同自始无效，但关某具有过错应承担缔约过失责任，赔偿酒店信赖利益的损失，使酒店的财产状况恢复到磋商之前的状态。关某因此仅须赔偿市场价就可以了。故本题现在唯一正确的答案为B选项。当然，可撤销的合同在撤销前已经生效，关某若未撤销合同，就应当按照标价付款。

⑥笔者的一点感想：经典错题解析起来很麻烦。但愿经典错题不要太多，也不要太经典。

⑦本题现在已有解释的法律依据：《民法总则》第142条第一款。《民法总则》第142条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”该条款确定了对有相对人意思表示的解释规则“温和表示主义的解释规则”（原则上采“表示主义”，例外采“意思主义”）。