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【行政法精讲】学习计划及课后检验(37-49)

2018-04-22 11:26:32 http://www.txexam.com 作者:tianxinggk 来源:
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  • 行政

    37-40讲

    01

    课前准备

    听课前先独立预习《徐金桂讲行政法之精讲卷》第224-263页,不懂的地方用笔标注出来。

    02

    学习目标

    学习本次课程,请掌握以下重点内容:

    1. 把握行政诉讼中原告的确定标准;

    2. 掌握行政诉讼类试题中常见的两种命题陷阱;

    3. 把握行政诉讼中原告资格转移的情形;

    4. 掌握被告的确认、资格转移、被告的追加和变更;

    5. 掌握第三人的特征、类型;

    6. 掌握委托代理人的范围;

    7. 掌握行政诉讼代表人确定的规则;

    8. 掌握必要共同诉讼和普通共同诉讼的的异同;

    9. 掌握行政诉讼证据中的种类和举证责任的内容;

    10. 掌握行政诉讼的举证期限;

    11. 掌握证据保全的程序和方法;

    12. 掌握原告或第三人要求行政执法人员出庭说明的知识点;

    13. 掌握当事人到庭义务;

    14. 掌握定案根据的资格认证;

    15. 掌握行政诉讼起诉条件、起诉期限。

    03

    课后检验

    学习完本次课程,请大家独立思考下列问题答案:

    1. 行政诉讼中有买卖合同存在,此类案件的原告如何确定?

    2. 包含公平竞争权的行政诉讼案件中原告确认有哪些注意点?

    3. 原告资格转移的情形有哪些,对诉讼有什么影响?

    4. 开发区管理机构的被告如何确认?

    5. 行政复议案件的被告如何确认?

    6. 第三人上诉的条件是什么?

    7. 诉讼代表人的确定规则是什么?

    8. 简述被告的举证责任?

    9. 简述必要共同诉讼人的情形?

    10. 简述委托代理人的范围?

    11. 一审开庭前法庭调查中适用哪些情形?

    12. 原告的举证期限是多长?

    13. 哪些证据不能作为定案根据?哪些证据不能单独作为定案依据?

    14. 行政诉讼与行政复议的期限有哪些情形的区别?


    随堂检测

    1.一公司为股份制企业,认为行政机关作出的决定侵犯企业经营自主权,下列哪些主体有权以该公司的名义提起行政诉讼?(2013/2/82)

    A.股东

    B.股东大会

    C.股东代表大会

    D.董事会


    2.某市工商局发现,某中外合资游戏软件开发公司生产的一种软件带有暴力和色情内容,决定没收该软件,并对该公司处以3万元罚款。中方投资者接受处罚,但外方投资者认为处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益,向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?(2009/2/47)

    A.外方投资者只能以合资公司的名义起诉

    B.外方投资者可以自己的名义起诉

    C.法院受理外方投资者起诉后,应追加未起诉的中方投资者为共同原告

    D.外方投资者只能以保护自己的权益为由提起诉讼


    3.县计生委认定孙某违法生育第二胎,决定对孙某征收社会抚养费40000元。孙某向县政府申请复议,要求撤销该决定。县政府维持该决定,并在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费。孙某不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?(2010/2/86)

    A.此案的被告应为县计生委与县政府

    B.此案应由中级法院管辖

    C.本案的复议决定违法

    D.被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状


    4.段某拥有两块山场的山林权证。林改期间,王某认为该山场是自家的土改山,要求段某返还。经村委会协调,段某同意把部分山场给与王某,并签订了协议。事后,段某反悔,对协议提出异议。王某请镇政府调处,镇政府依王某提交的协议书复印件,向王某发放了山林权证。段某不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉。下列哪些选项是正确的?(2009/2/84)

    A.对镇政府的行为,段某不能直接向法院提起行政诉讼

    B.县政府为本案第三人

    C.如当事人未能提供协议书原件,法院不能以协议书复印件单独作为定案依据

    D.如段某与王某在诉讼中达成新的协议,可视为本案被诉具体行政行为发生改变


    5.某药厂以本厂过期药品作为主原料,更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议,县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定,决定维持处罚决定。药厂起诉。关于本案的举证与审理裁判,下列说法正确的有:(2012/2/98)

    A.法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判

    B.药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的,不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任

    C.如在本案庭审过程中,药厂要求证人出庭作证的,法院不予准许

    D.法院对本案的裁判,应当以证据证明的案件事实为依据


    6.市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验,认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建,拆除行为侵犯合法权益,向法院起诉,法院予以受理。关于此案,下列哪些说法是正确的?(2010/2/89)

    A.此案的被告是镇政府

    B.刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系

    C.如法院对拆除房屋进行现场勘验,应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加

    D.被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力


      答   案  

    01

    【答案】BD

    【解析】①本题考查股份公司权益被行政机关侵犯时的原告资格,属于直接考查法条记忆的题目,难度不大。

    ②《行政诉讼法解释》第16条第1 款规定:“股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”可见,B、D选项正确,A选项中股东没有起诉的权利,故错误。C选项中的股东代表大会应当改为股东会,故错误。

    02

    【答案】B

    【解析】①根据《行诉解释》第16条规定:“联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方,认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的,可以自己的名义提起诉讼。”本条规定了联营、合资、合作各方的单独起诉权,其既可以保护自己的权益为由提起诉讼,也可以为保护企业的权益提起诉讼。并且,其可以自己的名义,而非必须以企业的名义提起诉讼。本题中,中外合资企业外方投资者认为工商局的处罚决定既损害了公司的利益也侵害自己的权益,可以以自己的名义提起行政诉讼,可知A、D项错误,不选;B项正确,当选。

    ②依据《行政诉讼法》第29条规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的,第三人有权依法提起上诉。”可知,C项法院应追加未起诉的中方投资者为第三人,而不是共同原告,因此C项错误,不选。

    03

    【答案】BC

    【疑难辨析】本题涉及行政诉讼的被告、管辖、期间以及行政复议决定等问题,综合性较强,但解题关键是对行政诉讼被告的正确判断。许多考生审题不够仔细误认为被告为县计生委,B项也就随之选错了。题干中表示“县政府维持该决定”,这是命题人设置的圈套,如果对后面的文字不加分析就很容易落入陷阱。行政诉讼的被告问题常在案例综合性试题中出现,不同于民事和刑事诉讼被告,行政诉讼的被告只能为行政机关,但由于行政机构的复杂性,对相关法律规定一定要区别记忆,重点掌握几种特殊情况下被告的确认规则,如派出机构、内设机构、委托机构等。此外,对行政诉讼过程中被告的变更和追加问题应引起重视。

    【解析】①根据《行政诉讼法》第26条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”同时《行诉解释》第22条第1款规定:“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据,但未改变原行政行为处理结果的,视为复议机关维持原行政行为。”本案中县政府增加征收名目和总额,属于“改变原具体行政行为的处理结果”,因此被告应为复议机关县政府,故A项错误。

    ②根据《行政诉讼法》第15条第(一)项规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件……”本案被告为县政府,故应由中级法院管辖,B项正确。

    ③根据《行政复议法实施条例》第51条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”县政府增加征收名目和总额,作出对孙某更为不利的复议决定,故该复议决定违法,C项正确。

    ④根据《行政诉讼法》第67条规定:“人民法院应当在立案之日起5日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内,将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”故D项中,被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状的说法不正确。

    04

    【答案】AC

    【解析】①依据《行政复议法》第30条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”本题中段某已经取得山林权证的使用权,其对镇政府将山场裁决给王某所有的行为不服,认为侵犯其已经依法取得的合法权益,应当适用复议前置规则。故A项正确,当选。

    ②依据《行政诉讼法》第29条规定:“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼,或者同案件处理结果有利害关系的,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的,第三人有权依法提起上诉。”本题中,段某对镇政府向王某发放山林权证的行为不服,向县政府申请复议,在县政府作出维持决定后向法院起诉,依据《行政诉讼法》第26条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”共同被告应为镇政府和县政府,被诉行为既包括镇政府向王某发放山林权证的行为,也包括县政府的维持决定。因此,不得将县政府列为第三人。故B项错误,不选。

    ③依据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条规定:“下列证据不能单独作为定案依据:……(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品……”可知C项正确,当选。

    ④依据《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第4条规定:“有下列情形之一的,可以视为‘被告改变其所作的具体行政行为’:……(三)在行政裁决案件中,书面认可原告与第三人达成的和解。”本题中,段某与王某在诉讼中达成新协议未经镇政府书面认可的,不属于被诉具体行政行为发生改变,可知D项错误。

    05

    【答案】BD

    【解析】①本题考查的主要是行政诉讼的证据规则。一些考生由于没有正确掌握行政诉讼的审理对象而认为A选项是正确的。B、C、D选项相对比较简单,只要能够记住相关法条规定,掌握行政诉讼举证责任的分配和证据要求就能够得出正确的结论。

    ②根据《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”可见,行政诉讼中法院的审查对象是被诉行政行为,本案中的被诉行政行为是原行为药监局没收药品并处罚款20万和复议维持决定,而原告药厂行为的合法性并不是本案直接的审理对象。故A选项错误。

    ③根据《行政诉讼法》第37条的规定:“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。”可见,药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据即使不成立,也不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任。故B选项正确。

    ④根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第43条规定:“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。”可见,如在本案庭审过程中,药厂要求证人出庭作证的,法院不是绝对不予准许,而是根据情况决定是否准许。故C选项错误。

    ⑤根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。”故D选项正确

    06

    【答案】BCD

    【疑难辨析】行政诉讼的举证责任具有特殊性,因此成为法考的重点。注意,在行政诉讼中,原告的举证责任是有限的,证明被诉行政行为的违法性不属于原告的举证责任,而是其享有的权利,其并不承担对此举证不能的后果。而被告须对被诉行政行为的合法性承担举证责任,D项是对这一问题的考查。对于此考点,关键是要掌握原告和被告各自的举证责任的范围,对相关法条要熟练记忆并能理解运用。

    【解析】①根据《行政诉讼法》第26条第5款规定:“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”可见,本案中,虽然是镇政府对房屋实施了强制拆除行为,但其是接受了市城管执法局的委托,故原告应以委托机关市城管执法局为被告提起行政诉讼。故A项错误。

    ②根据《行政诉讼法》第49条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是符合本法第25条规定的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《行政诉讼法》第25条规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”因此刘某父亲和嫂子要作为原告向法院起诉,必须证明自己是被诉行政行为的行政相对人或者行政相关人,即应当提供相应证据证明房屋为二人共建或与拆除有利害关系。故B项正确。

    ③根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第33条第2款规定:“勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。”故C项正确。

    ④《行政诉讼法》第34条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”因此被告市城管执法局应当提供证据和依据,证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力,否则,将承担败诉的后果。故D项正确。


    行政

    41-44讲

    01

    课前准备

    听课前先独立预习《徐金桂讲行政法之精讲卷》第263-305页,不懂的地方用笔标注出来。

    02

    学习目标

    学习本次课程,请掌握以下重点内容:

    1.掌握期间与送达的知识点;

    2.掌握起诉人的两种救济途径;

    3.掌握裁定驳回起诉的情形;

    4.掌握简易程序的内容(何时简、如何简、可进退);

    5.掌握行政诉讼的审判监督程序;

    6.掌握行政诉讼程序的中止与终结的情形以及中终转化的情形;

    7.掌握行政诉讼中被告改变原行为的处理;

    8.掌握不适用调解的原则及其例外;

    9.掌握行政诉讼判决的具体情形;

    10.把握确认无效判决的前提条件及补救措施;

    11.掌握变更判决的适用条件;

    12.掌握行政诉讼的执行特点、执行主体、执行措施、执行期限;

    03

    课后检验

    学习完本次课程,请大家独立思考下列问题答案:

    1.哪些情形可以适用简易程序?

    2.如何理解“飞跃起诉”?

    3.再审的启动方式?

    4.检查监督的方式有哪些?

    5.在行政诉讼中,被告可以何时改变原行政行为、怎么改、法院审什么、法院怎么判?

    6.不适用调解的情形有哪些?

    7.行政诉讼判决的具体情形有哪些?

    8.重大且明显违法有哪几种情形?

    9.人民法院确认违法或无效,责令被告采取的补救措施有哪两类?

    10.变成判决的适用条件有哪些?

    11.对于复议维持的行政诉讼案件法院应如何审理和判决?

    12.行政诉讼的申请执行期限是多久?


    随堂检测

    1.某环保联合会对某公司提起环境民事公益诉讼,因在诉讼中需要该公司的相关环保资料,遂向县环保局提出申请公开该公司的排污许可证、排污口数量和位置等有关环境信息。申请书中载明了单位名称、住所地、联系人及电话并加盖了公章、获取信息的方式等。县环保局收到申请后,要求环保联合会提供申请人身份的证明材料。环保联合会提供了社会团体登记证复印件。县环保局以申请公开的内容不明确为由拒绝公开,该环保联合会遂提起行政诉讼。关于本案的起诉,下列说法正确的是:(2017/2/98)

    A.本案由县环保局所在地法院或者环保联合会所在地的法院管辖

    B.起诉期限为6个月

    C.如法院当场不能判定起诉是否符合条件的,应接受起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案

    D.如法院当场不能判定起诉是否符合条件,经7日内仍不能作出判断的,应裁定暂缓立案


    2.某区食品药品监管局以某公司生产经营超过保质期的食品违反《食品安全法》为由,作出处罚决定。公司不服,申请行政复议。关于此案,下列哪一说法是正确的?(2016/2/48)

    A.申请复议期限为60日

    B.公司不得以电子邮件形式提出复议申请

    C.行政复议机关不能进行调解

    D.公司如在复议决定作出前撤回申请,行政复议中止


    3.当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼?(2013/2/83)

    A.行政机关对民事纠纷的调解

    B.出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施

    C.是否征收反倾销税的决定

    D.税务机关作出的处罚决定


    4.罗某受到朱某的人身威胁,向公安机关报案,公安机关未采取任何措施。3天后,罗某了解到朱某因涉嫌抢劫被刑事拘留。罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼,同时提出行政赔偿请求,要求赔偿精神损失。法院经审理认为,公安机关确未履行法定职责。下列哪些选项是正确的?(2007/2/83)

    A.因朱某已被刑事拘留,法院应当判决驳回罗某起诉

    B.法院应当判决确认公安机关不履行职责行为违法

    C.法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失

    D.法院应当判决驳回罗某的行政赔偿请求


    5.某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元,县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案?(2005/2/42)

    A.变更县政府的决定,确定应交纳费用的具体标准

    B.确认县政府的决定违法,责令乡政府重新作出决定

    C.撤销县政府的决定,责令乡政府重新作出决定

    D.撤销县政府的决定,责令县政府重新作出决定


    6.在行政诉讼中,针对下列哪些情形,法院应当判决驳回原告的诉讼请求?(2014/2/82)

    A.起诉被告不作为理由不能成立的

    B.受理案件后发现起诉不符合起诉条件的

    C.被诉具体行政行为合法,但因法律变化需要变更或者废止的

    D.被告在一审期间改变被诉具体行政行为,原告不撤诉的

      答   案  

    01

    【答案】BC

    【解析】①《行政诉讼法》第18条规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。经最高人民法院批准,高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”本题的情形属于一般地域管辖,即“最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖”,故A选项错误。

    ②《行政诉讼法》第46条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年,其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。”《政府信息公开条例》未对起诉期限作出特别规定,应适用一般起诉期限,即6个月,故B选项正确。

    ③《行政诉讼法》第51条规定:“人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的,应当登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的,作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的,可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的,应当给予指导和释明,并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证,以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的,当事人可以向上级人民法院投诉,上级人民法院应当责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可见,法院当场不能判定起诉是否符合条件的,应接受起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案。故C选项正确。

    ④《行诉解释》第53条规定:“人民法院对符合起诉条件的案件应当立案,依法保障当事人行使诉讼权利。对当事人依法提起的诉讼,人民法院应当根据行政诉讼法第五十一条的规定接收起诉状。能够判断符合起诉条件的,应当当场登记立案;当场不能判断是否符合起诉条件的,应当在接收起诉状后七日内决定是否立案;七日内仍不能作出判断的,应当先予立案。”根据此规定,7日内仍不能作出判断的,应当先予立案,没有暂缓立案的说法,故D选项错误。

    02

    【答案】A

    【解析】本题综合考查了行政复议的几个重要考点,难度适中。

    ①关于A选项,行政复议的申请期限,依据《行政复议法》第9条第1款规定,“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过60日的除外。”可见,一般情况下,行政复议申请人申请行政复议的期限是60日,法律规定超过60日的从其规定,规定少于60日的无效。《食品安全法》并没有对行政复议的申请期限作出例外规定,故本案的申请期限为60日。可见A选项正确,当选。

    ②关于B选项,行政复议的申请方式,依据《行政复议法》第11条规定,“申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。”《行政复议法实施条例》第18条规定,“申请人书面申请行政复议的,可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出行政复议申请。有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请。”可见,如果申请人以书面方式申请行政复议,而复议机关有条件接受电子邮件的,可以采取电子邮件形式提出申请。故B选项错误。

    ③关于C选项,行政复议中的调解,依据《行政复议法实施条例》第50条第1款规定,“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”本案中,当事人对食品药品监管局的处罚决定不服申请行政复议,而行政处罚属于行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为,依法可以进行调解。故C选项错误,不选。

    03

    【答案】CD

    【解析】①复议前置是每年都会重复考查的知识点。本题具有一定难度。

    ②关于A项,《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”可见,行政机关对民事纠纷的调解是为平等的民事主体就纠纷解决提供一个协商平台,其并不用强制力迫使当事人达成调解。相反,只有在民事主体协商一致达成合意时,纠纷才得以调解解决。所以,行政调解属于不具有强制力的行政行为,既不可以申请行政复议,也不可以提起行政诉讼,故A项不当选。

    ③关于B项,《出境入境管理法》第64条第1款规定:“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的,可以依法申请行政复议,该行政复议决定为最终决定。”可见,对外国人遣送出境措施不服的,只能选择申请行政复议,而且该复议为终局救济,当事人即使对复议决定不服,也不得再提起行政诉讼,故B项不当选。

    ④关于C项,很多考生朋友掌握了《税收征收管理法》中纳税争议需要复议前置的规定,于是错误地认为C项涉及征税问题也应当复议前置。本项的陷阱在于其提到的是反倾销税的征收问题,而不是普通的纳税争议,依据《最高院关于审理反倾销案件规定》,当事人对反倾销案件,既可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼,故C项当选。

    ⑤关于D项,《税收征收管理法》第88条第1款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。”可见,只有纳税争议才需要复议前置,主要是指税款“交不交、交多少、怎么交”方面的争议。对于税务机关罚款不服的,既可以申请复议,也可以提起诉讼,故D项当选。

    04

    【答案】BD

    【解析】①依据《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的……”本题中,罗某受朱某威胁,向公安机关报案,公安机关有责任保护罗某,却未采取任何措施,虽然朱某现已被刑事拘留,但是并不因此表明公安机关在此前的行政法律关系中履行了对罗某的保护职责,罗某对公安机关未履行法定职责的行为不服,仍然可以提起行政诉讼。所以选项A错误。另外,判决种类中并没有“判决驳回起诉”,《行诉解释》多个法条都规定了驳回起诉的情形,但是均为“裁定驳回起诉”。这是因为公民起诉时案件尚未进入实体审理程序,所以如果要驳回应用的是“裁定”,而一旦进入实体审理,裁判种类将是“判决驳回诉讼请求”,所以据此也可将选项A排除。

    ②《行政诉讼法》第74条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。”本题中,虽然公安机关没有履行法定职责,但因为朱某已经被刑事拘留,判决责令其履行法定职责已无实际意义,则应该确认公安机关不履行职责行为违法。所以选项B正确。

    ③关于C项,根据《国家赔偿法》第35条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”可知,行政相对人只有在人身权遭到国家机关侵害造成严重后果时,国家才承担精神损害赔偿责任。本案中,罗某只是受到了朱某的威胁,公安机关不作为的行为并未导致其人身权遭到损害,更谈不上造成严重后果,所以罗某无权提出行政赔偿请求,当然也不可能获得精神损害赔偿。所以选项C“法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失”错误。

    ④关于D项,根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条规定:“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的,或者原告的请求没有事实根据或法律根据的,人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”既然罗某没有人身权和财产权的损失,罗某的行政赔偿请求便于法无据。原告的诉讼请求不能成立,法院应判决驳回。所以选项D正确。

    05

    5.【答案】AC

    【解析】本题考查的是法院驳回诉讼请求的判决类型。

    ①原告起诉被告不作为,法院经过审理认为,被告依法并无作为的义务,即被告不作为是合法的,则应当判决驳回原告诉讼请求。故A项正确。

    ②法院受理案件后发现起诉不符合起诉条件的,应当作出驳回起诉的裁定,而不是驳回诉讼请求的判决。前者是程序性审查,作出的是裁定;后者是实质性审查,作出的是判决。故B项错误。

    ③被诉行政行为合法,无论是该行为继续生效,还是因法律变化需要变更或者废止的,按照新的《行政诉讼法》规定,都应当作出驳回诉讼请求的判决。故C项正确。

    ④被告在一审期间改变被诉行政行为,原告不撤诉的,法院就必须对原行政行为进行审理。经过审理,如果原行政行为合法的,法院应当作出驳回诉讼请求的判决。如果原行政行为违法,则法院应当作出确认违法的判决。故D项错误。

    06

    【答案】B

    【解析】裁判类型一直是行政诉讼部分的重要考点,新《行政诉讼法》对此更是作出了重大修正。

    ①本案中,镇政府组织强拆了公司的大棚,公司不服镇政府的强拆行为,起诉到法院请求判决撤销拆除行为。《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”对于违反法定程序的强拆行为,法律规定法院判决撤销。但是由于强制拆除行为一旦实施,大棚即已经被拆除,在物理上不具有撤销拆除行为的条件。此时判决撤销已经没有任何现实意义。而《行政诉讼法》第74条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。”可见,法院不应当作出撤销判决,而应当作出确认违法判决。故A选项错误,B选项正确。

    ②关于C选项,履行判决,《行政诉讼法》第72条规定:“人民法院经过审理,查明被告不履行法定职责的,判决被告在一定期限内履行。”可见,履行判决主要适用于行政机关不作为案件中,本案显然不符合适用条件。故C选项错误。

    ③关于D选项,变更判决,《行政诉讼法》第77条规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。”变更判决适用于行政处罚行为,或者涉及款额的确定、认定行为,本案中的强拆行为显然不符合此条件。故D选项错误。



    行政

    45-49讲

    01

    课前准备

    听课前先独立预习《徐金桂讲行政法之精讲卷》第308-371页,不懂的地方用笔标注出来。

    02

    学习目标

    学习本次课程,请掌握以下重点内容:

    1.掌握行政许可诉讼的被告;

    2.掌握政府信息公开诉讼的受案范围;

    3.掌握政府信息公开诉讼的举证责任;

    4.掌握行政公益诉讼的管辖;

    5.掌握行政公益诉讼的参加人;

    6.掌握行政赔偿和司法赔偿的区别;

    7.掌握国家赔偿责任的构成要件;

    8.掌握行政追偿的条件以及步骤;

    9.掌握司法赔偿请求人和赔偿义务机关中的“后置”原则;

    10.掌握司法赔偿处理程序、复议程序、决定程序以及追偿程序;

    11.掌握刑事赔偿案件适用法律的规定;

    12.掌握再审无罪的赔偿;

    13.掌握非司法赔偿的范围、免责情形、责任划分、申请期限等;

    14.掌握国家赔偿的方式、标准、费用。

    03

    课后检验

    学习完本次课程,请大家独立思考下列问题答案:

    1. 行政许可诉讼的受案范围是什么?补偿请求程序和补偿标准是什么?

    2. 政府信息公开诉讼的裁判类型有哪些?

    3. 政府信息公开诉讼什么时候不公开审理?

    4. 公益诉讼的被告有哪些?

    5. 行政赔偿和司法赔偿的区别是什么?

    6. 行政追偿的条件有哪些?

    7. 司法赔偿的程序?

    8.  赔偿义务机关确定中的“后置”原则是什么?

    9.  司法赔偿决定程序中的决定包括哪些类型?

    10. 详细阐述人身权损害赔偿;财产权损害赔偿;精神损害赔偿的国家赔偿的计算标准?

    11. 简述赔偿义务机关的确定?

    12. 简述赔偿范围中的归责原则和不予赔偿?


    随堂检测

    1.某环保公益组织以一企业造成环境污染为由提起环境公益诉讼,后因诉讼需要,向县环保

    局申请公开该企业的环境影响评价报告、排污许可证信息。环保局以该组织无申请资格和该企业在该县有若干个基地,申请内容不明确为由拒绝公开。下列哪一说法是正确的?(2015/2/50)

    A.该组织提出申请时应出示其负责人的有效身份证明

    B.该组织的申请符合根据自身生产、生活、科研等特殊需要要求,环保局认为其无申请资格不成立

    C.对该组织的申请内容是否明确,环保局的认定和处理是正确的

    D.该组织所申请信息属于依法不应当公开的信息


    2.李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时,为躲闪其他车辆,不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后,公安分局与李某协商赔偿不成,李某请求国家赔偿。下列哪些选项是错误的?(2007/2/89)

    A.公安分局应作为赔偿义务机关,因为李某曾与其协商赔偿

    B.公安分局不应作为赔偿义务机关,因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为

    C.公安分局不应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为不是违法行使职权,应按行政补偿解决

    D.公安分局应作为赔偿义务机关,因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为


    3.沈某向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料。该委以信息中有企业联系人联系电话和地址等个人隐私为由拒绝公开,沈某起诉,法院受理。下列哪些说法是正确的?(2015/2/79)

    A.在作出拒绝公开决定前,住建委无须书面征求企业联系人是否同意公开的意见

    B.本案的起诉期限为6个月

    C.住建委应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证

    D.住建委拒绝公开答复合法


    4.区公安分局以涉嫌故意伤害罪为由将方某刑事拘留,区检察院批准对方某的逮捕。区法院判处方某有期徒刑3年,方某上诉。市中级法院以事实不清为由发回区法院重审。区法院重审后,判决方某无罪。判决生效后,方某请求国家赔偿。下列哪些说法是错误的?(2012/2/83)

    A.区检察院和区法院为共同赔偿义务机关

    B.区公安分局为赔偿义务机关

    C.方某应当先向区法院提出赔偿请求

    D.如区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件,方某请求国家赔偿的,区检察院为赔偿义务机关


    5.关于民事、行政诉讼中的司法赔偿,下列哪些说法是正确的? (2017/2/85)

    A.对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款措施的,属于违法采取对妨害诉讼的强制措施

    B.执行未生效法律文书的,属于对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误

    C.受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,国家不承担赔偿责任

    D.因正当防卫造成损害后果的,国家不承担赔偿责任


    6.县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉,市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?

    A.县检察院为赔偿义务机关

    B.李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法

    C.李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算

    D.赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商

      答   案  

    01

    【答案】B

    【解析】本题考查了政府信息公开的申请条件、申请人资格、政府信息公开范围等考点。

    ①关于A选项,《政府信息公开条例》第20条规定:“公民、法人或者其他组织依照本条例第13条规定向行政机关申请获取政府信息的,应当采用书面形式(包括数据电文形式);采用书面形式确有困难的,申请人可以口头提出,由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。”第25条规定:“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的,有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的,应当转送有权更正的行政机关处理,并告知申请人。”可见,申请人如果申请公开的是一般政府信息,则不需要提供身份证件或者证明文件。只有在申请公开“税费缴纳、社会保障、医疗卫生”等涉及个人或组织隐私信息时,才需要提供身份证件或者证明文件。另外,本案中向环保局提出申请的是环保公益组织,而不是环保公益组织的负责人,即使符合条件需要提供证明文件,也不应当由组织负责人提供,而应该由该环保公益组织提供。故A选项错误。

    ②关于B选项,至于该环保公益组织是否具备申请人资格,《政府信息公开条例》第13条规定:“除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”可见,只要公民、法人或者其他组织在生产、生活、科研等活动中存在需要获得相关政府信息的特殊需要,就有权依法向行政机关提出公开申请。本案中,某环保公益组织依法具有提起民事公益诉讼的资格,其为了诉讼的需要而申请环保局公开相关政府信息,符合为了自身特殊需求的条件,具有申请人资格。故B选项正确。

    ③关于C选项,对于申请的处理,《政府信息公开条例》第21条规定:“对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。”可见,如果申请人的申请内容不明确,行政机关应当告知申请人作出更改、补充,而不是直接拒绝公开。另外,本案中,环保公益组织向县环保局申请公开该企业的环境影响评价报告、排污许可证信息,该申请内容明确,环保局以该企业在该县有若干个基地,申请内容不明确为由拒绝公开,属于违法行为。故C选项错误。

    ④关于D选项,环保公益组织申请的是否属于依法不应当予以公开的信息,《环保法》第56条规定:“对依法应当编制环境影响报告书的建设项目,建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况,充分征求意见。负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后,除涉及国家秘密和商业秘密的事项外,应当全文公开;发现建设项目未充分征求公众意见的,应当责成建设单位征求公众意见。”本案中,环保公益组织向县环保局申请公开该企业的环境影响评价报告、排污许可证信息,在没有明确说明涉及国家秘密和商业秘密的情况下,都属于应当公开的内容。故D选项错误。

    02

    【答案】ABD

    【疑难辨析】解答本题的关键是对行政赔偿与行政补偿的正确理解:二者所针对的都是行政主体实施的职务行为,但行政赔偿在性质上属于行政法律责任,是就违法行使职务行为而言的;行政补偿在性质上属于具体行政行为,是就合法行使职务行为而言的。只要理解这一点,本题很容易作答。

    【解析】①考生要明确,修正后的《国家赔偿法》将单一的违法归责原则转变为违法归责与结果归责相结合的多元归责原则,但对于行政赔偿而言,仍然适用的是违法归责原则。基于此,可以进一步理解行政赔偿和行政补偿的概念:行政赔偿,是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯行政相对人的合法权益并造成损害,国家对此承担的赔偿责任;行政补偿,是指国家对行政机关及其工作人员在行使职权过程中因合法行为损害行政相对人的合法权益而采取的补救措施。可见,二者的根本区别在于,行政赔偿是由违法行为引起的,而行政补偿是由合法行为引起的。

    ②本题中,某区公安局公安人员驾驶警车追捕时,为躲闪其他车辆,不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。我们可以对公安人员的行为性质做以下判断:

    首先,公安人员的行为属于职务行为。一般来说,从以下几个方面判断一个行为是否属于职务行为:a时间因素,即是否属于工作时间;b岗位因素,即是否在工作岗位或工作现场;c名义因素,即工作人员以谁的名义实施行为;d目的因素,即工作人员实施行为是否为公务目的;e职责权限因素,即工作人员依所在单位的命令、指示、委托实施的行为。本案中,公安人员驾驶警车追捕,无疑是出于追捕犯罪分子的公务目的,以区公安分局的名义实施的职务行为。既然是职务行为,那么该行为的责任就应当归属于工作人员所在的行政机关,因此,区公安分局应当对此行为承担责任。故选项B错误。

    其次,公安人员的行为属于合法行为。从“追捕”“躲闪”“不慎”等字眼我们可以判断,公安人员的行为本身并不违法,其撞坏李某财物并非出于本意,而是在合法执行公务时实施的紧急避险行为。

    因为公安人员实施的是合法的职务行为,那么本案就不应当适用行政赔偿,而应当适用行政补偿,故选项A、D错误,选项C正确。

    03

    【答案】BC

    【解析】本题属于综合性试题,既考查了政府信息公开的程序,也考查了政府信息公开诉讼。

    ①关于A选项,《政府信息公开条例》第23条规定:“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”可见,如果政府信息涉及个人隐私,行政机关在作出是否公开决定之前,依法应当征求第三方意见。可见A选项错误。

    ②关于B选项,行政诉讼的起诉期限,《行政诉讼法》第46条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起6个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年,其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”可见,行政诉讼的一般期限为6个月,而政府信息公开诉讼期限并未有法律上的例外规定。故B选项正确。

    ③关于C选项,政府信息公开诉讼的举证责任分配,最高院《关于审理政府信息公开案件若干问题的规定》第5条规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的,被告应当对认定公共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的,应当对拒绝的理由进行举证和说明。被告能够证明政府信息涉及国家秘密,请求在诉讼中不予提交的,人民法院应当准许。被告主张政府信息不存在,原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的,可以申请人民法院调取证据。被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的,人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。”本案中,住建委拒绝公开政府信息,则其应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。可见C选项正确。

    ④关于D选项,《政府信息公开条例》第22条规定:“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”此为“区分处理”制度。本案中,即使政府信息中包含了企业联系人的联系电话和地址等个人隐私信息,行政机关也应当将此信息与其他部分区分处理,向当事人公开可以公开部分的政府信息,而不是直接拒绝公开。故D选项错误。

    04

    【答案】AB

    【疑难辨析】本题陷阱有二:一是“后置”,即赔偿义务机关的确定采后置原则;二是“前置”,即国家赔偿程序以赔偿义务机关先行处理为前提。如果考生能够理解相关法理和具体规定,则不难作出正确判断。

    【解析】①根据《国家赔偿法》第21条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”本案属于一审判决有罪,上诉后发回重审改判无罪的情形,依法应当由一审法院作为赔偿义务机关。故A、B选项错误。

    ②如果区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件,方某请求国家赔偿的,根据赔偿义务机关后置原则,公安局不需承担赔偿责任,由区检察院作为赔偿义务机关。故D选项正确。

    ③关于C选项,根据《国家赔偿法》第22条第1、2款规定:“赔偿义务机关有本法第17条、第18条规定情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。”故C选项正确。

    05

    【答案】ABD

    【解析】关于民事和行政诉讼中的司法赔偿问题,最高法专门出台了司法解释,本题就是对该解释内容的直接考查。

    ①《民事行政诉讼司法赔偿解释》第2条规定:“违法采取对妨害诉讼的强制措施,包括以下情形:……(四)对同一妨害诉讼的行为重复采取罚款、拘留措施的……” 由此可见A选项情形属于第(四)项,故A选项正确。

    ②《民事行政诉讼司法赔偿解释》第5条规定:“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,包括以下情形: (一)执行未生效法律文书的……”由此可见,B选项情形符合第(一)项,属于执行错误,故B选项正确。

    ③《民事行政诉讼司法赔偿解释》第9条规定:“受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,应当根据其过错对损害结果的发生或者扩大所起的作用等因素,依法减轻国家赔偿责任。”由此可知,受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的,国家不是不承担赔偿责任,而是减轻国家赔偿责任。故C选项错误。

    ④《民事行政诉讼司法赔偿解释》第9条规定:“具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:……(五)因不可抗力、正当防卫和紧急避险造成损害后果的……”由此可见,D选项符合第(五)项情形,从而国家不承担赔偿责任,故D选项正确。

    06

    【答案】D

    【疑难辨析】一些考生因为不了解刑事赔偿的义务机关确定采取“后置”原则,错误认为检察院是赔偿义务机关。本题的第二个陷阱是新旧《国家赔偿法》之间的比较,先行确认行为违法是旧法中的前置程序,新法中已经废止。

    【解析】①根据《国家赔偿法》第21条规定:“……二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”根据后置原则,法院已经作出有罪判决的,检察院不可能再当赔偿义务机关了。故A选项错误。

    ②根据《国家赔偿法》第9条第二款规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”新的《国家赔偿法》删除了旧法中的先行确认行为违法的前置程序。故B选项错误。

    ③根据《国家赔偿法》第39条第一款规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年,自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。所以,依据新法规定,申请赔偿的时效不是以确认违法为起算点,而是以当事人知道自己权利遭受侵害之日为起算点。故C选项错误。

    ④为了充分保护赔偿请求人的合法权益,《国家赔偿法》中规定了赔偿协商制度。根据《国家赔偿法》第13条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起10日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起10日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”故D选项正确。

    更正上期练习题和答案

    5.某乡人民政府对程某征收农民负担费用500元,县人民政府经复议将费用减为400元。程某不服遂向法院提起诉讼。法院经审理认为征收400元的费用违反了国家规定的不得超过上年度农民人均纯收入5%的标准。法院应如何处理此案?(2005/2/42)

    A.变更县政府的决定,确定应交纳费用的具体标准

    B.确认县政府的决定违法,责令乡政府重新作出决定

    C.撤销县政府的决定,责令乡政府重新作出决定

    D.撤销县政府的决定,责令县政府重新作出决定

    6.在行政诉讼中,针对下列哪些情形,法院应当判决驳回原告的诉讼请求?(2014/2/82)

    A.起诉被告不作为理由不能成立的

    B.受理案件后发现起诉不符合起诉条件的

    C.被诉具体行政行为合法,但因法律变化需要变更或者废止的

    D.被告在一审期间改变被诉具体行政行为,原告不撤诉的

     答案  

    5.【答案】A

    【解析】①依据《行政诉讼法》第77条规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告,且诉讼请求相反的除外。”可见,如果行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,法院可以判决变更。

    ②本案中,乡政府对程某行政征收500元,复议机关县政府经复议将行政征收减为400元,法院经审理认为400元行政征收确有错误,依法可以作出变更判决,确定应缴纳的具体标准。故A选项正确,其他选项错误。

    6.【答案】AC

    【解析】本题考查的是法院驳回诉讼请求的判决类型。

    ①原告起诉被告不作为,法院经过审理认为,被告依法并无作为的义务,即被告不作为是合法的,则应当判决驳回原告诉讼请求。故A项正确。

    ②法院受理案件后发现起诉不符合起诉条件的,应当作出驳回起诉的裁定,而不是驳回诉讼请求的判决。前者是程序性审查,作出的是裁定;后者是实质性审查,作出的是判决。故B项错误。

    ③被诉行政行为合法,无论是该行为继续生效,还是因法律变化需要变更或者废止的,按照新的《行政诉讼法》规定,都应当作出驳回诉讼请求的判决。故C项正确。

    ④被告在一审期间改变被诉行政行为,原告不撤诉的,法院就必须对原行政行为进行审理。经过审理,如果原行政行为合法的,法院应当作出驳回诉讼请求的判决。如果原行政行为违法,则法院应当作出确认违法的判决。故D项错误。




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