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2018-10-17 13:15:37 http://www.txexam.com 作者:tianxinggk 来源:
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  • 理论法

    第一节  全面推进依法治国的基本原理

    一、全面推进依法治国的重大意义

    (一)是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障

    解放和发展生产力是社会主义的本质特征。当前,社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。要有效解决这一矛盾,我们必须自觉依照法律治理国家和社会。依法治国成为我国的治国方略,它既是中国特色社会主义的本质要求,同时也能保障我们实现社会主义的本质目标——社会文明程度的极大提升和全体社会成员的共同富裕。

    (二)是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求

    国家治理体系是指党领导人民对国家、社会事务进行有效控制和管理的制度体系。国家治理能力是指运用国家制度管理国家和社会各方面事务的能力。在新的历史时期,党领导人民管理国家和社会事务不再运用人治的方式,而是运用法治的方式。无论是国家治国体系,还是国家治国能力,均与法律制度直接相关。也就是说,国家治理体系和治理能力是一个国家制度建设和制度执行力的集中体现,其核心是以法律为中心的制度建设能力。因此,依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。

    (三)三个“事关”:依法治国,事关党执政兴国、人民幸福安康、党和国家长治久安

    历史已经并将继续证明,没有中国共产党的领导,民族复兴、人民幸福安康、党和国家长治久安都必然是空想。正是在总结社会主义正反两方面经验的基础上,我们党将依法治国内在地融入中国特色社会主义理论与实践,成为中国特色社会主义的本质属性和基本范畴。我国正处于社会主义初级阶段,全面建成小康社会进入决定性阶段,改革进入攻坚期和深水区,国际形势复杂多变,我们党面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有,人民群众对幸福安康、国家长治久安的期望也达到前所未有的高度,依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。

    (四)三个“全面”:全面依法治国与全面建成小康社会、全面深化改革的关系

    党的十八大提出到2020年全面建成小康社会的宏伟目标,即把我国建成经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好的小康社会。而这一目标只有通过全面深化改革才能达到。全面深化改革涉及领域广、范围宽、力度大,各项改革系统性、关联性强,任务十分艰巨。这就要求党善于用法治方式实施和推进国家治理,依靠法治来凝聚改革共识、分担改革风险、推动改革深化、巩固改革成果,保障党和国家各项事业在法治轨道上运行。同时,法治领域的改革也是全面深化改革的重要内容。

    (五)我党正反两方面的经验总结

    长期以来,特别是党的十一届三中全会以来,我们党深刻总结我国社会主义法治建设的成功经验和深刻教训,提出为了保障人民民主,必须加强法治,必须使民主制度化、法律化,把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略,把依法执政确定为党治国理政的基本方式,积极建设社会主义法治,取得历史性成就。

    同时,必须清醒地看到,我国法治建设还存在许多不适应的问题,突出反映在立法、执法、法律意识等方面,具体表现为:有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈;部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题,违背社会主义法治原则,损害人民群众利益,妨碍党和国家事业发展,必须下大气力加以解决。


    第二节  

    全面推进依法治国的指导思想和总目标


    一、依法治国指导思想

    全面推进依法治国,必须高举中国特色社会主义伟大旗帜,以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定,为实现两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障。

    二、依法治国的总目标

    总目标:建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。

           这就是,在中国共产党领导下:

    ① 坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论。

    ② 形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系。

    ③ 坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进。坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。推进国家治理体系和治理能力现代化。


    第三节  

    全面推进依法治国的基本原则


    一、为实现总目标,必须坚持五项原则:


    (一)、坚持中国共产党的领导

    党的领导和社会主义法治是一致的。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面,是我国社会主义法治建设的一条基本经验。这既要求党依据宪法法律治国理政,也要求党依据党内法规管党治党,也就是把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。

    1.党领导依法治国的一切工作

    党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。党以总揽全局的方式协调人大、政府、政协、法院、检察院各机关工作。

    2.党对一切工作的领导通过法治的方式贯彻执行

    四个善于:善于使党的主张通过法定程序上升为法律,善于使党推荐的人选通过法定程序成为国家机关的领导干部,善于运用民主集中制使各级领导干部在宪法和法律范围内工作,善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导。

    (二)、坚持人民主体地位

    人民是依法治国的主体和力量源泉,必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点。

    1.人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。

    2.保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务。

    3.保证人民在党的领导下,依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事务,管理社会事务。

    4.必须使人民认识到法律既是保障自身权利的有力武器,也是必须遵守的行为规范,增强全社会学法尊法守法用法意识,使法律为人民所掌握、所遵守、所运用。

    (三)、坚持法律面前人人平等

    平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。

    1.必须维护国家法制统一、尊严、权威,切实保证宪法法律有效实施,绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。

    2.必须以规范和约束公权力为重点,加大监督力度,做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。

    (四)、坚持依法治国和以德治国相结合

    国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。

    1.必须坚持一手抓法治、一手抓德治,大力弘扬社会主义核心价值观,弘扬中华传统美德,培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德,既重视发挥法律的规范作用,又重视发挥道德的教化作用。

    2.以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用,实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

    (五)、坚持从中国实际出发

    中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。

    1.从我国基本国情出发。必须从我国基本国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新,发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论,为依法治国提供理论指导和学理支撑。

    2.处理好中国传统和国外经验之间的关系。汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。

    二、法治工作的基本格局


    (一)立法:完善中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施

    1、健全宪法实施和监督制度:违宪审查、国家宪法日(12月4日)、宪法宣誓

    2、完善立法体制:赋予设区的市地方立法权

    3、深入推进科学立法、民主立法:重要条款可以单独表决

    4、加强重点领域立法:人权、经济、政治、文化与民主、国安、生态。

    (二)执法:深入推进依法行政,加快建设法治政府

    1、依法全面履行政府职能:政府权力清单制度

    2、健全依法决策机制:重大行政决策法定程序、重大决策终身责任制和责任倒查机制

    3、深化行政执法体制改革:跨部门综合执法、行政执法与刑事司法信息共享

    4、坚持严格规范公正文明执法:行政裁量权基准制度、信息化建设

    5、强化对行政权力的制约和监督:省以下审计机关人财物统一管理

    6、全面推进政务公开:电子政务

    (三)司法:保证公正司法,提高司法公信力

    公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。

    1、确保和完善依法独立行使审判权和检察权的制度:领导干部干预司法责任追究制度;行政机关出庭应诉;司法人员履行法定职责保护机制。

    2、优化司法职权配置:审判权和执行权相分离,统一刑罚执行体制,审判检察与司法行政管理事务相分离;最高院设立巡回法庭,行政诉讼跨行政区划管辖;立案登记制;检察院提起公益诉讼;落实办案责任制;加强职务犯罪线索管理。

    3、推进严格司法:加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准;全面贯彻证据裁判规则;办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。

    4、保障人民群众参与司法:完善人民陪审员制度 ;推进信息公开。

    5、加强人权司法保障:强化诉讼参与人权利制度保障,落实罪刑法定,完善对限制人身自由司法手段的监督;切实解决执行难,保障胜诉人及时实现权益;落实终审和诉讼终结制度。

    6、加强对司法活动的监督:加强检察院法律监督,防止舆论影响司法公正;坚决惩治司法掮客行为;被开除或吊销证书终身禁止从事法律职业;坚决破除潜规则,对司法腐败零容忍;

    (四)守法:增强全民法治观念,推进法治社会建设

    1、推动全社会树立法治意识:普法宣传教育机制、公民道德建设

    2、推进多层次多领域依法治理:基层自治、行业自律、社会团体、民族团结

    3、建设完备的法律服务体系:完善法律援助制度、发展法律服务业、统一司法鉴定管理机制

    4、健全依法维权和化解纠纷机制:社会矛盾预警机制、矛盾纠纷预防化解机制、综合治理

    三、法治工作的重要保障


    (一)组织和人才保障:加强法治工作队伍建设

    1、建设高素质法治专门队伍:思想政治建设放首位,专业化职业化,检察官和法官遴选机制

    2、加强法律服务队伍建设:公职律师和公司律师,法律服务志愿者

    3、创新法治人才培养机制:统一法律核心教材,政法部门与法学院校双向交流

    (二)根本保障:加强和改进党对全面推进依法治国的领导

    1、坚持依法执政:依法治国的关键,政法委必须长期坚持

    2、加强党内法规制度建设:党章与纪律,党风廉政建设与反腐败斗争

    3、提高党员干部法治思维和依法办事能力:依法办事纳入政绩考核

    4、推进基层治理法治化:全面推进依法治国的基础和工作重点

    5、深入推进依法治军从严治军:党的绝对领导是依法治军的核心和根本要求

    6、依法保障“一国两制”实践和推进祖国统一:执法司法协作


    刑法


    一、主观题答题思路


    对案件进行分析的时候,对于出现的所有情节和事实,只要具有刑法意义,都要在分析中论及(1)行为人的行为是否成立犯罪?如果不成立犯罪,理由是什么?如果成立犯罪,成立什么罪,为什么?

    (2)如果认为成立犯罪,则要分析如下内容:其客观行为内容是什么,行为方式是作为还是不作为,实行行为与危害结果是否具有因果关系,是否存在违法阻却事由,主观上是故意还是过失.是否存在事实的认识错误,是否影响故意犯罪的认定?

    (3)如果认定成立故意犯罪,属于哪一种犯罪形态,即属于犯罪既遂还是未遂、中止、预备,理由是什么?

    (4)如果二人以上共同实施违法行为,则是否成立共犯,是共同正犯还是间接正犯,是教唆犯还是帮助犯,有无共犯认定的情形,属于共同犯罪的何种分类,处罚原则如何?

    (5)行为人行为成立几个犯罪,是否存在罪数的判断问题,是否存在想象竞合或者、吸收犯、牵连犯问题,如何确定罪数的处理原则?

    6)案件事实是否存在特定的量刑情节,是否累犯,是否存在自首、坦白或者立功情节?

    7)回答上述问题时,还要思考如下问题:相关案件情节和事实是否在刑法理论上存在不同观点和学说,按照不同观点和学说,各自会得出什么不同的结论。

    8)如果考试中对案件事实无法做出判断,处于考试得分的考虑,也要给出类似或者相近判断,并从正反不同角度作分析。有的案例分析,考察中心不再与结论如何,而在考核考生运用刑法理论分析案件的思路和过程。


    二、主观题知识要点汇总


    (一)违法阻却事由


    1、未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害行为,是否属于不法侵害

    1)观点一:按照传统“四要件”犯罪体系,只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力,其行为就不属于不法侵害,对其就不允许正当防卫,只能进行紧急避险。而且防卫者只有明知不法侵害人具有刑事责任能力、达到刑事法定年龄时,才可能成立正当防卫。

    2)观点二:按照不法与有责二分的犯罪论,即使侵害者没有达到刑事责任年龄、没有刑事责任能力,也无论防卫者对此是否具有认识,防卫者的行为都可能成立正当防卫。

    2、不法侵害的认定是否要求侵害者具有故意或者过失的责任心理

    1)观点一:按照行为无价值的立场,只有具有故意、过失的行为才可能属于不法侵害,故对于意外事件的行为不能进行正当防卫,但可能进行紧急避险。

    2)观点二:按照法益侵害说的立场,只要客观行为侵害法益就可能侵犯法益,就属于违法行为

    3、偶然防卫的处理意见

    1)按照防卫意识必要说,不成立正当防卫;按照防卫意识不要说,成立正当防卫。

    2)传统的行为无价值论与缓和的结果无价值论都认为,(故意的)偶然防卫成立既遂;二元论的行为无价值论认为,偶然防卫成立犯罪未遂;彻底的结果无价值论认为,偶然防卫无罪.

    4、特殊正当防卫

    对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

    5、紧急避险成立的条件

    法益面临现实危险、危险正在发生、不得已损害另一法益、具有避险意识(必要说) 、没有超过必要限度造成不应有的损害。

    (二)事实认识错误


    1、具体事实认识错误中的对象错误

    具体符合说和法定符合说的结论一致,只成立故意犯罪一罪。

    2、具体事实认识错误中的打击错误

    甲意图杀乙,因未瞄准而打死附近的丙,甲对乙不存在认识错误,总是成立故意杀人罪未遂。对于丙的死亡,甲存在方法错误:按照法定符合说中的数故意说,甲成立故意杀人罪既遂;按照一故意说,甲可能成立过失致人死亡罪;按照具体符合说,甲成立过失致人死亡罪。甲属于想象竞合犯。

    3、具体事实认识错误中的事前故意

    判断焦点在于,第一行为与死亡结果是否存在因果关系。肯定说:如果认为存在,则该情形属于因果关系错误,不影响故意犯罪的成立。否定说:如果不存在因果关系,则第一行为成立故意杀人罪未遂,第二行为成立过失致人死亡罪。有的主张择一重罪处罚,有的主张数罪并罚。

    4、具体事实认识错误中的犯罪构成提前实现

    判断焦点在于第一行为能不能评价为着手实行犯罪的行为。肯定说:如果认为第一行为属于故意着手实行犯罪的行为,则第一行为与死亡结果存在刑法上的因果关系,行为人存在因果关系错误,不影响犯罪故意的认定,行为人成立故意犯罪既遂。否定说:如果认为第一行为不属于故意着手实行犯罪的行为,则第一行为成立犯罪预备;同时该行为致使被害人死亡,但行为人并未认识到其行为致使被害人死亡的事实,由于行为人对此存在过失,故成立过失致人死亡罪,与故意杀人罪预备属于想象竞合犯。

    )共同犯罪


    分析思路:

    首先,按照违法层面的共犯理论,判断是否存在符合构成要件且违法的行为,认定正犯(包括共同正犯),确定正犯之后,就必须将结果或者危险结果归属于正犯行为。

    其次,判断各参与人的责任(如刑事法定年龄、责任能力、故意内容等),进而确定参与人所触犯的罪名。

    最后,按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则,分别基于参与人量刑。

    1、共同正犯

    (1)共同正犯的成立,要求客观上有共同行为的事实(行为的分担),主观上有共同的行为意思(意思联络)。部分实行全部责任,指实际上对构成要件的实现起到了重要或者关键作用,即使共同正犯人只实施了部分行为,也要将全部结果归属于其行为。

    (2)区别对待、罪责自负。对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

    2、共犯从属性理论

    (1)共犯从属性,即教唆犯或者帮助犯的处罚根据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益,即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。正犯必须实施了符合构成要件的违法行为,否则不能处罚教唆者与帮助者。

    3、承继的共犯

    结果归属:先前行为导致的结果不能归属于后行为人。

    4、共犯的犯罪形态

    (1)共犯人为符合违法构成要件的危害结果的发生提供了物理或者心理的因果联系,就要将危害结果归属于共犯人,应以既遂论处。

    (2)行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的物理的因果性和心理的因果性,如果具有自动性,成立中止,否则,成立未遂或者预备。

    5、共犯

    (1)主犯。组织领导犯罪集团进行活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织,是集团犯罪,对集团犯罪的主要分子按照集团所犯的全部罪行处罚。首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。

    (2)从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

    (3)胁从犯,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

    (4)教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人,没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

    )刑罚


    1、死刑的适用对象

    (1)犯罪时不满18周岁的人,或者审判时(从被采取强制措施到执行死刑期间)存在过怀孕现象(包括正在怀孕、分娩或者流产)的妇女,对同一犯罪事实无论什么时候判决的,不适用死刑。

    (2)审判时(至迟执行死刑时)年满75周岁的,不适用死刑;但以特别残忍手段致人死亡(不包括过失致人死亡)的除外,即不适用“不适用死刑”的规定。

    2、累犯

    (1)一般累犯:前后罪故意;前罪有期徒刑以上,后罪应当判处有期徒刑以上;事实前后罪时都已满18周岁;后罪必须在前罪有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后五年内实施。

    (2)特别累犯:前后罪都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或者黑社会性质的组织犯罪;如果判处主刑,必须主刑执行完毕;前罪只判处附加刑的,要求附加刑执行完毕;前罪没有判处刑罚的,不成立累犯。

    (3)对于累犯,应当从重处罚,不得缓刑,不得假释。

    3、自首

    一般自首,“自动投案,如实供述自己的罪行”;

    准自首(特别自首),已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者已在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

    4、数罪并罚

    (1)一般规定(第69条)

    ①判处附加刑的,附加刑仍需执行;种类相同的,合并执行;种类不同的,分别执行。

    ②处死刑或者无期徒刑的,执行死刑或者无期徒刑。

    ③判处管制、拘役、有期徒刑的,在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上判处刑罚;但管制的上限为三年,拘役上限一年,有期徒刑上限二十年(总和刑期不满三十五年的)或者二十五年(总和刑期为三十五年以上的)。

    ④判处有期徒刑与拘役的,只执行有期徒刑;判处有期徒刑与管制的,或者判处拘役与管制的,先执行有期徒刑或者拘役,再执行管制。

    (2)“漏罪并罚,先并后减”;“新罪并罚,先减后并”

    5、缓刑

    (1)累犯与犯罪集团首要分子,不得缓刑。

    (2)可以缓刑的条件:宣告刑为拘役、三年以下有期徒刑;犯罪较轻,有悔罪表现,没有再犯危险,宣告缓刑对社区没有重大不良影响。

    (3)应当缓刑:满足可以缓刑的条件,而且判决时属于不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人。

    6、假释

    (1)对象条件

    ①适用于被判处有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子。

    ②对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

    ③因暴力犯罪被判处死缓,二年考验期满后减为无期徒刑或者二十五年有期徒刑的,仍然不能假释。

    (2)限制条件

    ①适用于被判处有期徒刑(执行1/2以上刑期)、无期徒刑(执行13年以上)的犯罪分子。

    ②最低执行刑期的例外:有特殊情况,报最高人民法院核准,可以不受最低执行刑期的限制。

    ③判处死缓的,依法减为无期徒刑和二十五年有期徒刑后,符合假释条件的,可以假释。

    (3)实质条件

    认真遵守监规,接受教育改造,确有悔罪表现,没有再犯的危险的犯罪分子。监狱法规定,如有重大立功表现的,应当假释。

    7、追诉时效

    (1)不受追诉期限限制的案件

    ①侦查机关立案侦查后,或者人民法院受理案件后,犯罪人积极逃避侦查或者审判的案件。但毁灭证据、串供等,不属于“逃避侦查与审判”。

    ②被害人在追诉期限内提出控告,公、检、法该立案不立案的案件。

    (2)追诉期限的计算

    ①从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日开始计算。

    ②在追诉期限内又犯新罪的,前罪追诉期限从新罪成立之日起重新计算。


    (五)危害公共安全罪


    1、交通肇事罪

    ①单位主管、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,成立交通肇事罪(肇事司机如果承担责任,也成立交通肇事罪)。

    ②交通肇事后,单位主管、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使肇事人逃逸,致使被害人因得不到及时救助而死亡的,以交通肇事罪(的共犯)论处,指使者成立犯罪与否不以被指使者成立犯罪为前提。

    (2)按照司法解释观点,“逃逸”是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。“因逃逸致人死亡”是指行为人在交通肇事后为逃避法律责任追究而逃跑,致使被害人因得不到及时救助而死亡的情形。

    (六)破坏社会主义市场经济秩序罪


    1、生产、销售伪劣产品罪

    ①犯罪行为符合第140条生产、销售伪劣产品罪,也符合第141-148条规定的犯罪,按照重法条定罪处罚。

    ②销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

    2、使用假币罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪的关系:

    ①法律拟制;盗窃信用卡并使用的,成立盗窃罪

    ②司法解释:冒用他人信用卡在自动取款机上取钱的,成立信用卡诈骗罪。

    (七)侵犯公民人身权利、民主权利


    1、故意杀人罪

    法律拟制为故意杀人罪的情形:非法拘禁使用暴力致使人伤残死亡的;刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的;虐待被监管人致人死亡的;聚众“打砸抢”致人死亡的;聚众斗殴致人死亡的。

    2、故意伤害罪

    故意杀人罪与故意伤害罪的关系。通说认为二者并非对立关系,相反,杀人行为必然包含伤害行为,杀人故意必然包含伤害故意。如果在故意杀人罪与故意伤害罪之间案件事实存疑,仅应认定为故意伤害罪。

    3、强奸罪

    罪数:拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖妇女的,成立强奸罪,但不得数罪并罚。但已满14周岁不满16周岁的人实施上述行为的,仅以强奸罪论处。

    4、非法拘禁罪

    (1)结果加重犯:“致人重伤的”、“致人死亡的”,要求非法拘禁行为本身致使被害人重伤、死亡,客观上重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接因果关系,主观上行为人对重伤、死亡结果必须具有遇见可能性。

    (2)法律拟制“适用暴力致人伤残、死亡的”,按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

    (3)特别规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”,不成立抢劫罪、绑架罪,应适用刑法第238条第1、2款的规定。

    5、绑架罪

    (1)行为对象为他人。

    (2)只要行为人开始实施以实力控制他人的行为,就是绑架罪的着手;一旦以实力控制他人,绑架罪就已经既遂

    (3)绑架罪的结合犯:犯绑架罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    ①如果致使其轻伤的,应当数罪并罚;

    ②绑架行为既遂后故意杀害被绑架人的,或者绑架未遂行为故意致使被绑架人死亡的,都属于绑架杀害被绑架人的结合犯。

    ③ “绑架杀害被绑架人未遂”的如何处理,刑法理论存在三种观点:

    观点一:成立“绑架杀害被绑架人“的情形,不适用未遂的规定。

    观点二:成立“绑架杀害被绑架人“的情形,同时适用未遂的规定。

    观点三:成立绑架杀害被绑架人的情形,要求杀害被绑架人既遂

    (4)绑架罪的数罪问题

    ①数罪并罚:绑架既遂后在绑架行为持续进行中又独立于绑架行为之外,对被绑架人实施强奸、强制猥亵、侮辱、抢劫、盗窃等其他犯罪行为,应以绑架罪与其他犯罪数罪并罚。

    ②绑架罪与非法拘禁罪:行为人为索取债务而将他人作为人质,所索取的数额明显超出债务数额的,或者为索取债务而将他人当做人质,同时提出其他不法要求的,属于绑架罪与非法拘禁罪的想象竞合,从一重罪论处。

    ③绑架罪与敲诈勒索罪、抢劫罪:如果行为人绑架他人后勒索了数额较大的财物同时符合敲诈勒索的构成要件的,属于牵连犯,从一重罪论处。如果绑架后对第三者的行为超出了勒索的程度而另构成抢劫罪的,应当数罪并罚;如果绑架行为同时触犯抢劫罪的,属于想象竞合犯。

    6、拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女儿童罪

    (1)在拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的妇女(包括女童)的,成立拐卖妇女、儿童罪的加重情节;如果强制猥亵、侮辱妇女或者猥亵儿童的,应当数罪并罚。但如果收买被拐卖的妇女、儿童后,强奸被拐卖的妇女、强制猥亵、侮辱妇女或者猥亵儿童的、应当数罪并罚。

    (2)“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”,属于加重情节;同时成立故意伤害罪或者故意杀人罪的属于想象竞合。

    (八)侵犯财产罪


    财产犯罪是案例分析题最常见的考核内容,其中抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪是重中之重。主要考核角度包括:抢劫罪的认定、法律拟制的抢劫罪、抢劫罪与其他犯罪的关系。抢劫罪的加重情形;诈骗罪与敲诈勒索罪之间的关系。

    1、抢劫罪的行为结构

    “压制反抗、强行取财”。行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗,与夺取财产之间必须存在因果关系。

    2、事后抢劫的认定

    事后抢劫(转化型抢劫),是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。

    3、抢劫罪的加重情节

    (1)入户抢劫。“户”指家庭住所(限制解释),具有功能特征(供他人家庭生活)与场所特征(与外界相对隔离)。对于部分时间从事经营、部分时间适用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的,应仍定为“入户抢劫”。“入户”行为需具有非法性,且行为人对“户”具有认识。

    (2)在公共交通工具上抢劫         (3)抢劫银行或者其他金融机构。

    (4)多次抢劫或者抢劫数额巨大的。(5)抢劫致人重伤、死亡,属于典型的结果加重犯。

    (6)冒充军警人员抢劫。         (7)持枪抢劫。

    4、抢夺罪与盗窃罪的关系

    (1)观点一:对立。换言之,抢夺罪要求乘人不备、公然夺取,而盗窃罪要求秘密窃取。故凡是公然非法获取他人财物的,不成立盗窃罪,而成立抢夺罪(或者抢劫罪)。

    (2)观点二:不是非此即彼,抢夺行为诶都符合盗窃行为的特征,但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征,即二者是特别关系,抢夺罪是特殊法条,盗窃罪是普通法条。如果能评价为“压制反抗,强行取得财物”的,则成立抢劫罪;否则,再判断是否属于“直接夺取他人紧密占有的财物,具有导致伤亡的可能性”的,如果得出肯定结论,就成立抢夺罪,否则,成立盗窃罪。故盗窃罪是违背对方意志取得财物类型犯罪的兜底罪名。

    5、盗窃罪与诈骗罪的想象竞合

    将他人的财物当作自己财物出卖给第三者的,针对他人财物成立盗窃罪,针对第三者的财产,可能成立诈骗罪,属于盗窃罪与诈骗罪的想象竞合。

    6、诈骗罪与敲诈勒索罪的区分

    行为人实施的是欺诈行为还是敲诈勒索行为,被骗人或者被恐吓人是陷入错误认识还是恐惧心理。

    7、死者的占有

    (1)三种情况:一是行为人以抢劫故意杀害他人后,当场取得他人财物(成立抢劫罪);二是行为人出于其他目的的杀害他人后,产生非法占有他人财物的意思,取得死者的财物;三是无关的第三者从死者身上取得财物。

    (2)第二、三种情况,刑法理论上存在以下观点:

    盗窃说。第一,死者占有肯定说,即被害人死后对财务占有继续进行,对行为人利用被害人死亡状态而取得财物的连串行为,应做整体把握。第二,死者的生前占有说,即死者生前的占有在其死亡不久之际还在延续,杀人者临时起意夺取财物的行为就是侵害占有的行为,成立盗窃罪。第三,继承人占有说,即继承人自动占有了死者身上的财物,故行为人临时起意拿走死者身上的财物,或者事后回到现场拿走财物,抑或第三者经过现场拿走财物的,都成立盗窃罪。

    侵占罪说。死者占有否定说,即占有是“人”的占有,占有主体死亡,其对财物的占有自动消失;但该财物自动转归死者继承人所有(非占有),属于遗忘物,故无论是杀人者临时起意拿走财物,还是事后回到现场拿走财物,抑或第三者路过拾取死者身上的财物的,都成立侵占罪。

    (九)妨害社会管理秩序罪


    1、妨害公务罪

    罪数问题:(1)如果行为人先前行为构成犯罪,在国家机关工作人员依法查处时,对国家机关工作人员实施暴力、胁迫行为构成妨害公务罪的,应当数罪并罚。

    (2)如果妨害公务的行为属于其他犯罪的手段,则从一重罪论处,但刑法有特别规定的,按特别规定处理:

    ①以暴力、胁迫方式抗拒缉私的,应以走私罪和妨害公务罪实行数罪并罚。

    ②在组织、运送他人偷越国(边)境或者运送他人偷越国(边)境的加重情节,如果对检察人员进行杀害、伤害的,属于加重情节。

    2、招摇撞骗罪

    冒充国家机关工作人员招摇撞骗,骗取数额较大以上财物,成立招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯。


    (十)职务犯罪


    1、贪污罪

    (1)主体为国家工作人员。包括:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、公司、企业委派到其他单位的人员,并依照法律从事公务的;协民政府从事行政管理工作的村民委员会等基层组织人员;通过伪造国家机关公文、证件成为国家工作人员的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员属于国家工作人员;与国家工作人员共同贪污的,以共犯论处;国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,成立骗取方式的贪污罪。

    (2)利用职务上的便利。利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。如果只是利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。

    (3)侵吞、窃取、骗取或者其他手段。

    4)非法占有公共财物。行为对象必须是公共财物,而非公民私人所有的财物,但不限于国有财物。

    (5)责任要件。故意,并具有非法占有目的(窃取或者骗取行为)或者不法所有目的(侵吞行为)。通常单位失去对公共财物的占有为既遂。

    2、挪用公款罪

    (1)挪用公款归个人使用:将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

    (2)挪用公款的用途:挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款3万元为定罪的数额起点,没有时间要求;挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点,不受挪用时间和是否归还的限制;挪用公款归个人使用,数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款5万元为“数额较大”的起点。注意:

    ①如果案发时一直没有利用公款的,认定为挪用公款归个人使用。如果存在事实认识错误的,应当根据主客观相统一的原则认定,即在较轻的范围内认定用途(非法活动重于营利活动,但均重于其他活动)

    ②如果多次挪用公司款进行不同用途的,重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中 (要求  满足轻行为成立犯罪的所有条件),但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中;三个月之内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的挪用数额中。

    3、受贿罪

    (1)利用职务之便。受贿罪中的“利用职务上的便利”,是指国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关,是国家工作人员职务行为的不正当报酬。其含义不同于贪污罪中的利用职务之便:前者强调职务与贿赂的相关性,后者强调行为人基于职权、职责主管、管理、经营、经手公共财物。

    (2)受贿方式:索取他人财物的(从重处罚);非法收受他人财物;约定受贿(国家工作人员在经济在来中非法收受回扣、手续费归个人所有的):斡旋方式的受贿(国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,、索取请托人财物或者收受请托人财物的);事后受贿(国家工作人员事先实施某种职务行为,为他人谋取利益时,没有受贿的故意,事后(在职时)明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的);国家工作人员收受单位财物的。

    (3)责任形式。故意,主观上具有接受(包括索取)贿赂的意思,

    ①如果没有接受贿赂的意思,事实上也没有接受的,不成立受受贿罪;行为人根本不知道自己收受了财物,或者只是暂时收下,准备交给有关部门处理或者退还给行贿人的,也不成立受贿罪。

    ②国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。

    4、行贿罪

    (1)为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

    (2)在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

    (3)因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

    (4)行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

    (5)单位因行贿取得的违法所得归个人所有的,按照行贿罪论处。



    民法


    1. 【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。

    2. 【无权代理】相对人有一个月的催告权,被代理人追认前,善意相对人有撤销权。

    3. 相对人知道或者应当知道行为人无权代理,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

    4. 无权处分不影响买卖合同的效力,若无其他效力瑕疵,合同有效。

    5. 出卖人因没有所有权或处分权导致标的物所有权不能转移的,买受人可以要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

    6. 房随地走,地随房走】以建筑物抵押的,该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。

         抵押人没有一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押

    7. 新增物】建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现抵押权,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿

    8. 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

    9. 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

    10. 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉

    11. 被担保的债权既有物保又有人保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

    12. 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证

    13. 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

    14. 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。

    15. 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

    16. 在合同约定的保证期间和法定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。

    17. 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

    18. 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

    19. 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年

    20. 债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。

    21. 债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩

    22. 因产品缺陷致害,既可以向生产者请求赔偿,也可以向销售者请求赔偿。

    产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。

    因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。

    23. 因违约行为造成人身财产损害的,既可以提侵权之诉,也可以提违约之诉。

    24. 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

    “执行工作任务”:从事雇主授权或者指示范围内的活动;雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“执行工作任务”。

    25. 机动车交通事故赔偿】:先有保险公司在第三者责任险限额范围内赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(1)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿;双方均有过错的,按各自比例承担;(2)机动车与非机动车、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的 ,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任。

    26. 碰瓷不赔】交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。

    27. 因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。

    28. 当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。

    29. 盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的,由盗窃人抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的,有权向交通事故责任人追偿。

    30. 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

    31. 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。

    32. 当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

    33. 因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

    34.  租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外:

    (一)房屋在出租前已设立抵押权,因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;

    (二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

    35.  先租后抵,租赁关系不受影响;先抵后租,租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

    36.  出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的,人民法院不予支持

    37.  出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务,应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的,人民法院应予支持。
    38. 具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:

    (一)房屋共有人行使优先购买权的;

    (二)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

    (三)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;

    (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

    39 . 承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。

    承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。

    出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。

    因承租人拖欠租金,出租人请求解除合同时,次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的,人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

    40.借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

    借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持


    行政法


    知识点一:行政法基本原则之程序正当原则


    1.含义

    基本原则

    子原则

    内涵

    程序正当

    行政公开

    行政机关有义务公开自己在履行职责过程中制作或获取的,以一定形式记录、保存的信息

    公众参与

    行政机关作出重要规定或决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见

    回避

    与相对人存在利害关系时,应当回避

    遵守法定程序

    法律、法规、规章等有特殊程序规定的,应当遵守相应的程序规定

    2.判决方式:(1)一般程序违法:行政诉讼法规定违反法定程序的行政行为,人民法院应当作出撤销判决。

    2)轻微程序违法:且对原告权利未产生实质影响,确认违法。

    知识点二:行政组织法


    1.行政复议的被申请人:作出被申请复议的具体行政行为的行政机关和法律、法规授权组织

    2.行政诉讼的被告:

    1)一般情形:

    具体情形

    确定规则

    行政机关或者法律、法规、规章授权组织

    以该机关或者授权组织为被告

    开发区管理机构

    (1)对由国务院、省级政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服起诉的,以该开发区管理机构为被告;对由国务院、省级政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服的,以其职能部门为被告;

    (2)对其他开发区管理机构职能部门能的行政行为不服起诉的,以开发区管理机构为被告;开发区管理机构无行政主体资格的,以设立该机构的地方政府为被告。

    撤销或职权变更

    行政机关被撤销或者职权变更,没有继续行使其职权的行政机关的,以其所属的人民政府为被告;实行垂直领导的,以垂直领导的上一级行政机关为被告。

    村委会或居委会

    对村委会或者居委会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的,以村委会或居委会为被告;对村委会、居委会收行政机关委托做出的行为不服提起诉讼的,以委托的行政机关为被告。

    2)特殊情形:署名与实际名称不一致

    不管相关行政行为的实际署名签章单位是谁,诉讼被告都是依法确定的。若相关行政行为署名签章的单位不符合法律、法规和规章等相关规定,则属于该行政行为主体违法的情形,不影响行政诉讼被告的确定。

    3.行政赔偿义务机关:行政机关及法律、法规授权的组织

    1)赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

    2)经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

    知识点三:行政行为法


    1.行政立法

    关于附带审查规范性文件要求:(1)是国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,不含规章;(2)是被诉行政行为作出的依据;(3)应在第一审开庭前提出,有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。

    2.具体行政行为

    1)合法要件:主体合法;证据确凿;法律依据正确;符合法定程序;不超越职权和滥用职权;无明显不当。

    2)与抽象行政行为的区分

    种类

    对象

    适用效力

    可诉性

    是否可直接进入执行程序

    具体行政行为

    特定

    一次性

    可诉

    抽象行政行为

    不特定

    反复适用

    不可诉

    3.行政处罚

    1)先行登记保存:行政机关收集证据,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

    2)治安处罚的程序问题

    传唤

    经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤

    对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明

    询问查证

    询问查证的时间不得超过八小时;

    可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时

    公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属

    检查

    人民警察不得少于二人,并出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件

    对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上政府公安机关开具的检查证明文件

    4.行政许可

    1)认定方法:认定行政许可的标准乃是行政行为的内在特征而非名称

    2)设定禁止:地方立法性文件(包括法规和规章)不得设立3种许可:国家统一资格、企业登记和前置许可。

    3)行政许可的程序:◆受理方式:受理或者不予受理,均应出具加盖本行政机关专用印章或者注明日期的书面凭证。

    ◆审查与决定:①上报审批:直接报送,上级机关不得要求申请人重复提供;②陈述申辩:行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知并听取陈述、申辩;③政务公开:准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅;④许可听证:行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。(案卷排他)

    ◆变更与延续:①被许可人应当在该行政许可有效期届满前三十日提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定;②行政机关应当在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

    5.行政强制

    1)行政强制措施的目的在于预防,行政处罚的目的在于惩罚和制裁。

    2)行政强制措施:①实施前需向行政机关负责人报告并经批准;②由两名以上行政执法人员实施;③情况紧急,需要当场实施行政强制措施的,二十四小时内报批;④依法实施限制公民人身自由的行政强制措施,在紧急情况下当场实施的,在返回行政机关后,立即报批。

    3)行政强制执行

    禁止事项

    (1)行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是,情况紧急的除外;(2)行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

    公告前置

    对违违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。

    6.行政公开

    1)政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的,以一定形式记录、保存的信息。

    2)申请公开:①申请对象:公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向行政机关申请获取相关政府信息;②申请特殊要件:公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或证明文件。

    3)申请前置程序:公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,直接向人民法院提起诉讼的,应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼。

    知识点四:行政复议


    关于复议机关的确定

    被申请人

    复议机关

    说明

    县级以上政府工作部门

    同级政府或上一级主管部门

    双头复议

    垂直领导的机关

    上一级主管部门

    1.海关、金融、外汇管理2.国家安全机关

    省级以下政府

    上一级政府

    行署也可作复议机关

    国务院部门或省级政府

    原机关

    对复议不服可起诉或申请国务院裁决

    部门派出机构

    以自己名义行为的为其主管部门或该部门同级政府

    双头复议

    被授权组织

    直接管理该组织的机关

    国务院直接管理的被授权事业单位比照部委

    多个行政机关

    共同上一级机关

    有权管理机关

    被撤销的机关

    继续行使职权机关的上一级机关

    视继续行使职权的机关为申请人

    知识点五:行政诉讼


    1.受案范围

    1)判断标准:①是否行政职权行为,有无可能侵权?②是否属于排除范围?

    2)行政行为:是指行政主体基于行政职权,为实施国家行政职能而作出的,能引起法律效果并受行政法规制的法律行为。

    3)答题注意事项:法院是否应当受理此案?从受案范围和诉讼条件两个方面作答。

    2.诉讼管辖

    级别管辖:①中级法院管辖的案件:海关为被告,县级以上政府为被告,国务院各部门为被告,社会影响重大的共同、集团诉讼,涉外、涉港澳台案件;②复议维持共同告的级别管辖:父随子。

    地域管辖:①原告加被告:限制人身自由的行政强制措施案件,以及既采取限制人身自由的行政强制措施,又采取其他行政强制措施或行政处罚的;②不动产案件专属管辖;③经过复议的案件,原机关所在地和复议机关所在地的法院均由管辖权。

    3.举证责任

    被告举证责任

    (1)被告应当提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件

    (2)被告不提供或无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。但是,被诉行政行为涉及第三人合法利益,第三人提供证据的除外

    对超过法定起诉期限负举证责任:被告认为原告起诉超过法定期限的,由被告承担举证责任

    原告举证责任

    证明符合起诉条件:提供其符合起诉条件的相应证据材料

    在起诉被告不作为的案件中,应提供骑在行政程序中曾经提出申请的证据材料;但有下列情形的除外:①被告应依职权主动履行法定职责;②原告因正当理由不能提供证据的

    在行政赔偿、补偿的案件中,原告应对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任

    4.判决方式

    判决类型

    适用情形与注意事项

    变更判决

    (1)行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,可以判决变更;

    (2)人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益,但利害关系人同为原告且诉讼请求相反的除外。

    确认无效

    (1)行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,判决确认无效。

    (2)公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为,人民法院经审查认为行政行为无效的,应当作出确认无效的判决。

    (3)公民、法人或者其他组织起诉请求行政行为无效,人民法院审查认为行政行为不属于无效情形,经释明,原告请求撤销原行政行为的,应当继续审理并依法作出相应判决;原告请求撤销行政行为但超过法定法定起诉期限的,裁定驳回起诉;原告拒绝变更诉讼请求的,判决驳回其诉讼请求。

    知识点六:国家赔偿


    司法赔偿程序问题

    1. 赔偿义务机关先行处理:(1)赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出;

    2)赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依法进行协商。

    2.救济:(1)申请复议(仅适用于公安机关、安全机关、检察机关和监狱管理机关等作为赔偿义务机关的情况);

    2)复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定;

    3)若赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;(赔偿义务机关作出赔偿决定,应当依法告知赔偿请求人有权在三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。赔偿义务机关未依法告知,赔偿请求人收到赔偿决定之日起两年内提出复议申请的,复议机关应当受理);

    4)赔偿义务机关是人民法院的,向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

    3.司法审查程序:(1)书面审查;(2)三个月+三个月;(3)赔偿请求人或赔偿义务机关可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。


    民诉

    知识点一:基本原理


    1.变更诉讼请求之特别规定:诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

    2.上诉请求的约束力:二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查,当事人未提出请求的不予审理;一审判决违反法律禁止性规定,或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

    3.再审请求的约束力:法院审理再审案件应围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的,不予审理。但是,法院经再审发现生效裁判损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,应当一并审理。

    4.法院应当围绕当事人辩论的争议焦点进行判决,未经辩论的事实不得作为裁判依据。

    5.仲裁协议效力认定:可裁可诉无效;超出法定范围无效;无约定或约定不明且无法达成补充协议无效。仲裁协议独立存在。

    6.可仲裁的案件范围:平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

    知识点二:地域管辖


    1.确定途径:专属管辖→协议管辖→特殊地域管辖→一般地域管辖

    2.专属管辖:不动产纠纷(政建农房)

    3.消费者保护条款:经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者可以主张管辖协议无效。

    4.特殊地域管辖:(1)合同纠纷:被告住所地或合同履行地法院。(2)侵权纠纷:侵权行为地或被告住所地法院。

    5.应诉管辖:当事人未提出管辖权异议,并应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权。

    知识点三:当事人与诉讼代理人


    1.当事人的确定:(1)职务侵权:以单位为当事人(劳务侵权→以接受劳务方为当事人)

    2)监护:无、限人造成他人损害的,以无、限人与其监护人为共同被告(兼法代)

    3)连带责任的多数人侵权:被告就看原告的选择

    4)补充责任的多数人侵权:以主责任人为被告,或者以主责任人和补充责任人为共同被告

    5)挂靠:当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人(挂靠试用连带责任,原告亦可单独起诉挂靠人或者被挂靠人)

    3.第三人撤销之诉:作出生效裁判法院管辖;第三人为原告,原诉原被告为被告;知或应知6个月。(原则上再审吸收三撤;双方恶意串通的,先三撤,中止再审。)

    4.经特别授权才能行使的诉讼权利:(1)代为承认、放弃、变更诉讼请求;(2)进行和解、调解;(3)提起反诉或上诉。

    知识点四:证据原理


    1.证据的法定种类:物证、书证、证人证言、鉴定意见、当事人陈述、视听资料、电子数据、勘验笔录。

    2.区分物证书证,要看证据的最原始形态。

    3.证人出庭作证必须签署保证书,无、限人除外;法院可以责令当事人签署保证书。

    4.证据的学理分类:本证与反证;直接证据与间接证据;原始证据与传来证据。

    5.区分本证、反证三步走:(1)该证据要证明什么事实;(2)谁对该事实承担证明责任;(3)该证据由承担证明责任一方提出为本证,反之为反证。

    6.区分直接、间接一句话:证据所表达含义能否直接指向案件主要事实。

    7.证明责任分配:谁主张积极事实,应对积极事实承担证明责任。

    8.证明责任倒置:专利侵权、环境污染、共同危险、搁置物等脱落坠落。

    9.书证持有推定:书证在对方当事人控制之下的,承担证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。书证控制人破坏书证的,法院可对其罚款、拘留。

    知识点五:一审程序


    1.对原告是实质要求,原告必须适格;对被告是形式要求,明确不等于正确。

    2.一事不再理原则要件:(1)后诉与前诉的当事人相同;(2)后诉与前诉的诉讼标的相同;(3)后诉的诉讼请求已在前诉中审过。

    3.当事人超过诉讼时效期间起诉的,法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩,法院经审理认为抗辩事由成立的,判决驳回原告诉讼请求。

    4.当事人在侵权诉讼中没有提出精神损害赔偿的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求精神损害赔偿的,法院不予受理。

    知识点六:二审程序


    1.二审当事人确定:上诉则为上诉人,被上则被上诉人,既上又被按上诉,未上未被按原审。

    2.二审对一审判决的处理方式:(1)原判认定事实清楚,适用法律正确——判决驳回上诉,维持原判;

    2)原判认定事实错误或试用法律错误——依法改判;

    3)原判认定基本事实不清——查清后改判或裁定撤销原判,发回重审

    4)原判严重违反法定程序——裁定撤销原判,发回重审

    3.发回重审,只得发回一次。

    4.发回重审试用普通程序不适用简易程序,必须另行组成合议庭,可适用陪审员。

    5.二审对遗漏与新增问题的处理:(1)一审遗漏的问题(①诉讼请求②必须参加诉讼的当事人或有独三),二审调解不成发回重审。

    6.二审新增加问题(①新增诉讼请求②新提反诉),二审调解不成告知另诉。经双方当事人同意后二审可直接判。

    7.【对比】再审对遗漏与新增问题的处理:(1)对遗漏问题的处理,与二审思路相同。(2)对新增问题的处理:当事人的再审请求超出原诉诉讼请求的,不予审理,直接告知另诉。

    知识点七:再审程序


    1.当事人再审申请法院:原则上向上一级法院申请,当事人一方人数众多或双方为公民的案件,可选择向原审或上一级法院申请(原审优先)。

    2.上级检察院的抗诉:对下级,向同级。最高检,是特例。

    3.同级检察院的监督:对同级,两方式:提建议,请抗诉。

    4.非抗诉情形的监督:有些事,难抗诉。对同级,提建议。

    5.当事人申请检察监督:找过法院但不管,或再审后错明显,此时可找检察院,一次机会就完蛋。

    6.再审程序导致原裁判执行中止。(例外:四费一酬一金案件)


    知识点八:执行程序


    1.案外人异议:①案外人对执行标的提出异议→②法院审查:理由成立的,中止执行;理由不成立的,裁定驳回→③案外人、当事人不服:认为原裁判错误,申请再审;与原裁判无关,提起执行异议之诉。

    2.案外人申请再审与第三人撤销之诉的竞合:(1)第三人提起撤销之诉后,生效裁判未中止执行的,执行法院对第三人提出的执行异议应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定,申请对原裁判再深的,法院不予受理。

    (2)在执行程序中,案外人对法院驳回其执行异议裁定不服,认为原裁判内容错误损害其合法权益的,应当申请再审,提起第三人撤销之诉的,法院不予受理。

    3.执行异议之诉当事人:案外人提异议之诉,以申请执行人为被告;申请执行人提异议之诉,以案外人为被告。被执行人不反对的,可列为第三人(看态度)。

    4.执行异议之诉适用普通程序,可上诉。

    5.当事人未履行和解协议,申请执行人既可申请执行原生效文书,也可针对和解协议另行向执行法院起诉。


    刑事诉讼法

    1、逐步发问型案例分析


    思考角度:这种题型虽然具有一定的综合性,但是,问题已经将试题的考点指出来,作答时不仅要答出处理案件的方式,还应给出相应的法律依据或者理论依据。

    历年考点:一审二审的裁判生效、当事人向检察院申诉的程序、审判监督程序的提起主体和权限、再审审理后的处理方式、境外取得证据的运用、庭前会议、非法证据排除程序、检察院补充起诉、上诉不加刑、二审的处理方式、强制医疗程序、审判公开、附带民事诉讼程序、技术侦查、指定居所监视居住、非法证据排除的程序、证明标准、运用证据认定案件事实的规则、证据关联性的判断、二审程序、死刑复核程序、死刑停止执行程序、附带民事诉讼的受理、一审二审程序、补充侦查、法律援助辩护与拒绝辩护、最后陈述阶段提到的新事实的处理、上诉及其撤回、申请抗诉权


    2、证据认定型案例分析与论述

    思考角度:“案件事实清楚,证据确实、充分”:(1)定罪量刑的事实都有证据证明;(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(3)综合全案,对所认定的案件事实已排除合理怀疑。

    历年考点:非法证据排除规则、证明标准、运用证据认定案件事实的规则、以审判为中心的诉讼制度改革、刑事诉讼法与刑法的关系、


    3、找错型案例分析、法律文书

    思考角度:1)采取某一行为的主体是否有权进行该行为

    (2)进行某一行为的根据是否符合法律规定

    (3)进行某种行为时,是否有相应的法律手续

    (4)是否有颠倒或者超越诉讼程序的现象

    (5)结束一个诉讼阶段所使用的法律文书是否正确

    (6)进行某种行为,是否遵守了诉讼期间的规定等

    历年考点:共同犯罪案件的一审、二审程序、非法证据排除规则、口供的运用规则、刑事附带民事起诉状

    4、直接撰写法律文书

    往年考察角度:刑事附带民事起诉状、辩护词、判决书


    中华人民共和国刑事诉讼法

    第十五条 有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:

    (一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

    (二)犯罪已过追诉时效期限的;

    (三)经特赦令免除刑罚的;

    (四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

    (五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

    (六)其他法律规定免予追究刑事责任的。

    第二十条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:

    (一)危害国家安全、恐怖活动案件;

    (二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。

    第五十三条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

    证据确实、充分,应当符合以下条件:

    (一)定罪量刑的事实都有证据证明;

    (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

    (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

    第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:

    (一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的

    (二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的

    (三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的

    (四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。

    第三十三条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

    第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

    辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。

    危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。

    辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

    辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用第一款、第三款、第四款的规定。

    第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

    第四十一条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

    辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

    第六十五条 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:

    (一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

    (二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

    (三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;

    (四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。


    取保候审由公安机关执行。


    第八十三条 公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。

    拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。


    第八十九条 公安机关对被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,提请审查批准的时间可以延长一日至四日。

    对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至三十日。

    人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的,公安机关应当在接到通知后立即释放,并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。


    第一百一十六条 讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。

    犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。


    第一百三十条 为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液、尿液等生物样本。

    犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查。

    检查妇女的身体,应当由女工作人员或者医师进行。


    第一百三十六条 进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。 在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。


    第一百三十七条 在搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场。 搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行。


    第一百七十条 人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。


    第一百七十五条 对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。


    第一百七十七条 对于人民检察院依照本法第一百七十三条第二款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉的人,同时抄送公安机关。


    第一百八十三条 人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理;涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。不公开审理的案件,应当当庭宣布不公开审理的理由。


    第一百九十六条 宣告判决,一律公开进行。

    当庭宣告判决的,应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院;定期宣告判决的,应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。


    第二百零四条 自诉案件包括下列案件:

    (一)告诉才处理的案件;

    (二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;

    (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。


    第二百零八条 基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以适用简易程序审判:

    (一)案件事实清楚、证据充分的;

    (二)被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;

    (三)被告人对适用简易程序没有异议的。

    第二百一十三条 适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。

    第二百一十四条 适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后二十日以内审结;对可能判处的有期徒刑超过三年的,可以延长至一个半月。


    第二百二十二条 第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。

    共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。


    第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

    (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

    (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

    (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

    第二百六十九条 对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见。

    对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。


    第二百七十条 对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

    到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。

    讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女工作人员在场。

    审判未成年人刑事案件,未成年被告人最后陈述后,其法定代理人可以进行补充陈述。

    询问未成年被害人、证人,适用第一款、第二款、第三款的规定。

    第二百七十四条 审判的时候被告人不满十八周岁的案件,不公开审理。但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。


    第二百七十五条 犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。

    犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

    第二百八十六条 人民法院受理强制医疗的申请后,应当组成合议庭进行审理。

    人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。

    最高人民法院关于执行

    《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释

    第十一条 正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的,由原审地人民法院管辖;由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的,可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖。

    罪犯在服刑期间又犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。

    罪犯在脱逃期间犯罪的,由服刑地的人民法院管辖。但是,在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的,由犯罪地的人民法院管辖。


    第三十条 对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。

    当事人及其法定代理人申请回避被驳回的,可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。

    第八十一条 被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

    (一)讯问笔录没有经被告人核对确认;

    (二)讯问聋、哑人,应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;

    (三)讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人,应当提供翻译人员而未提供的。

    第四十五条 被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护,坚持自己行使辩护权的,人民法院应当准许。

    属于应当提供法律援助的情形,被告人拒绝指派的律师为其辩护的,人民法院应当查明原因。理由正当的,应当准许,但被告人须另行委托辩护人;被告人未另行委托辩护人的,人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。

    第二百九十八条 适用简易程序审理案件,在法庭审理过程中,有下列情形之一的,应当转为普通程序审理:

    (一)被告人的行为可能不构成犯罪的;

    (二)被告人可能不负刑事责任的;

    (三)被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的;

    (四)案件事实不清、证据不足的;

    (五)不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。

    转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。

    第三百零五条 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的,第二审人民法院应当审查。经审查,认为原判认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。

    被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。

    关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定

    第五条 采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:

      (一)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;

    (二)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

    第六条 采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。 

    第二十五条 被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据,按照法律规定提供相关线索或者材料的,人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况,听取意见。

    人民检察院可以决定撤回有关证据,撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。

    第三十条 庭审期间,法庭决定对证据收集的合法性进行调查的,应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延,也可以在法庭调查结束前进行调查。

    第三十四条 经法庭审理,确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问,而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性,不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。

    对依法予以排除的证据,不得宣读、质证,不得作为判决的根据。


    商法

    知识点一:从股东出资到股东资格,再到出资责任

    1.股东出资瑕疵:

    正面要求

    陷阱

    处理方式

    向公司转移所有权

    无权处分

    公司适用善意取得制度,注意若无权处分人在公司担任管理职务,则不能认定公司“善意”

    违法所得货币出资

    公司取得货币所有权,对其持有的股权进行处分。但盗赃物并不适用该规定

    货币出资转入公司账户

    转入其他股东或高管个人账户,而后者未代为出资,导致实际出资人为记载于股东名册或公司登记文件

    出资人不能认定为公司股东,应当向“受托方”主张违约责任

    应当以出让土地使用权出资

    股东以“划拨”土地使用权出资

    其他股东可以向法院主张该股东未履行出资义务,法院责令其在合理期间内办理土地变更手续,将划拨土地使用权变更为出让土地使用权,否则认为出资无效

    不得以设定担保的土地使用权出资

    股东以设定担保的土地使用权出资

    其他股东可以向法院主张该股东未履行出资义务,法院责令其在合理期间内解除担保,否则认为出资无效

    不得以劳务出资

    股东以劳务出资(如工资折抵出资、管理经验出资)

    出资无效

    非货币财产出资,应当进行价值评估,不得高估,也不得低估

    认为高估,注意:不包括出资后的贬值情况

    认为出资不实:该股东向公司补足差额,设立时的其他股东向公司承担连带责任

    房屋、土地使用权、知识产权出资,既需要交付,也需要办理权属变更手续

    只交付,但未办理权属变更登记的

    应当登记,股东自交付之日,实际享有股东权利

    只登记,但未交付

    应当交付,在交付之前,不享有股东权利



    3.出资瑕疵的影响和处理方式

    ①股权权利限制:股东未履行/未全面履行/抽逃出资,公司对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应合理限制。

    ②解除股东资格:(1)有限责任公司的股东未履行出资义务/抽逃全部出资,经公司催告后仍未缴纳或返还,公司可以股东会决议解除该股东的股东资格;(2)股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款,经公司发起人催缴后在合理期间仍未缴纳,公司发起人对该股份另行募集的,人民法院应当认定该募集行为有效。

    ③瑕疵股权转让:(1)受让人对此知道或应当知道,公司、公司债权人可要求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任;(2)受让人承担责任后,可向转让方追偿,当事人另有约定的除外。

    ④不受诉讼时效限制。

    知识点二:发起人责任与公司责任


    情形

    责任承担

    发起人为履行设立职责,以自己名义对外签订合同

    第三人有权请求公司或者发起人承担

    发起人以设立中公司名义对外签订

    原则上公司承担

    发起人为自己的利益,且合同相对人知情,公司可免除责任,由发起人承担责任

    公司设立过程中,发起人行为致人损害

    职务行为:公司承担

    个人行为:个人承担

    设立过程中,发起人给公司造成损害

    发起人对公司承担赔偿责任

    公司不能成立时

    (1)发起人对公司设立过程中的费用、债务承担连带责任;

    (2)募集设立失败,公司不能成立时,发起人对认股人已缴纳的股款。负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任

    知识点三:股东资格认定


    1.名义股东与实际股东:(1)代持股协议有效;(2)名义股东是公司股东,实际出资人不是公司股东,需经公司其他股东半数以上同意,变更为公司股东;(3)名义股东擅自处分股权是有权处分,但是受让人要满足“善意取得”条件才能取得股权;(4)名义股东对实际出资人的出资瑕疵承担补充赔偿责任,可向实际出资人追偿。

    2.冒名登记:冒名者认定为公司股东,承担责任;被冒名者,不是股东,无责任。

    3.股东身份的取得与证明:看实际不看形式

    知识点四:股权知情权与收益分配权


    1.股东知情权:(1)认定股东有不正当目的的情形:竞业;为他人通报;过去三年有通报行为。(2)起诉时有股东资格:原告在起诉时不具有公司股东资格的,法院应当驳回起诉,但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害,请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。(可以翻旧账)

    3)股东依据法院生效判决查阅公司文件材料的,中介机构可辅助介入,但该股东必须在场。

    4)材料未保存的责任:公司董事、高级管理人员未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存股东知情权所涉及的公司文件材料,给股东造成损失,股东依法请求负有相应责任的公司董事、高管承担民事责任的,人民法院应当予以支持。

    5)股东知情权受损,不能启动强制解散之诉。

    2.收益分配权:(1)有限公司股东按照实缴出资比例分红,全体股东另有约定的除外。

    2)股东提交载明具体分配方案的股东会或股东大会的有效决议,请求公司分配利润,公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的,人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

    3)股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

    4)股东收益分配权受损,不能启动强制解散之诉。


    2.优先购买权的使用期间:章程→通知中载明→通知未载明/短于30天的,为30天

    3.自然人股东资格的继承:当然继承,公司章程另有规定的除外。

    4.异议股东回购请求权:股东异议+连续双五/公司合并分立转让主要财产/到期了

    知识点六:股份公司的股份


    1.股份转让限制:三个一半25%,章程可以对董监高转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

    2.股份公司不得收购本公司股票,例外:减资(10日内注销)、与持有本公司股份的公司合并(6个月内注销或转让),奖励职工(税后五一),异议股东请求回购(6个月内注销或转让)

    知识点七:公司变更制度


    1.有限公司增加注册资本时,原股东有权按照实缴出资比例优先认购。当投资者以增加注册资本方式入股有限公司时,应取得原股东放弃优先认购权的声明。股份公司股东无该项权利。

    2.债权人保护制度:债权人自接到通知书之日起三十日的,未接到通知书的自公告之日起四十五日,有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。(公司减资、合并适用)

    3.公司合并中对于需要解散的主体,无需清算。

    4.公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

    知识点八:公司决议效力


    1.无效:公司股东(大)会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

    2.可撤销:决议内容违反章程、程序违法。(例外:会议召集程序或表决方式仅有轻微瑕疵,且对协议未产生实质影响的,人民法院不予支持)

    3.不成立:应开会没开会,应表决没表决,人不够,表决结果未达通过比例

    4.公司决议无效/不成立之诉:原告范围为公司股东、董事、监事等,被告为公司。

    5.公司决议撤销之诉:原告范围为股东(起诉时应当有股东资格,不限于决议作出时的股东),被告为公司。

    6.内外有别:股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

    知识点:直接诉讼与代表诉讼


    1.直接诉讼:董高害股东,股东直接告董高

    2.代表诉讼:(1)董事、监事、第三人、高级管理人员损害公司利益的,有限公司股东、股份公司连续180日以上,单独或合计持有公司1%以上股份的股东,可书面请求监事(会)或者董事会(执行董事)向人民法院提起诉讼;(交叉请求:董高→监事会,监事、第三人→董事会)

    2)原告:董事会/监事会接到股东书面请求后,提起诉讼的,公司为原告,董事长/监事会主席代表公司进行诉讼。(董事会或监事会拒绝、30日内未起诉、情况紧急的,股东有权为公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼)

    3)被告:致损方,包括公司董监高,其他

    4)第三人:公司

    5)利益归属:公司(股东的诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用)

    知识点十:公司解散


    1强制解散:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。(严重困难指治理的困难,即人合性名存实亡)

    解散之诉与清算之诉不并行:股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告,在人民法院判决解散公司后,自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

    财产保全:股东提起解散公司诉讼时,向人民法院申请财产保全或者证据保全的,在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,人民法院可予以保全。


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