主观题
刑法
第一题
案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）
陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）
问题：
1．对事实一应如何定罪？为什么？
2．对事实二应如何定罪？为什么？
3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？
4．对事实四应如何定罪？为什么？
5．事实五是否成立自首？为什么？
6．事实六是否构成立功？为什么？
第二题
案情： 某厂职工纪某与古某同住某市的同一单元楼内。纪某因单位效益不好，工资较低，同时又面临着下岗的可能而整日忧心忡忡。相反，古某因前几年下海赚了一笔钱，如今自己开了公司，正值春风得意之时。对此,纪某嫉妒不已，总觉得自己能力不比古某差,不该受穷，便想从古某身上弄点钱花。 一天纪某见古某的儿子(4岁)自幼儿园回来后独自在楼下玩耍便心生一计，谎称带他去动物园玩，把他骗到远郊的一个亲戚吴某家藏匿起来,并向吴某说明了自己的想法，并请吴某按照自己的意思给古某写了一封匿名信。信中称古某如果想要儿子的话，就得于某月某日某时把80万元现金用指定的报纸包好放在楼下的垃圾箱内，如报案或者不送钱就永远见不到儿子，而古某接信后立即报案。纪某见阴谋未得逞,便从吴某家中把古某之子接出来，独自领到野外的高粱地里将其杀死，准备逃往外地，后被公安机关抓获。
问题:
1.纪某的行为应当构成何罪?
2.依照我国《刑法》的规定，对纪某的行为应如何定罪处罚?
3.纪某的亲戚吴某是否构成犯罪?为什么?如果构成犯罪，构成何罪?如何处罚?
4.假设纪某将古某的儿子骗到家后以2万元的价格卖出，而没有向古某勒索财物，则此时对纪某的行为如何定性?
5.假设纪某向古某索要财物，没有对古某的儿子下手，而是请吴某出面，以商谈生意为名，宴请古某，伺机将古某灌醉，然后二人从古某携带的公文包里翻走现金15000多元、信用卡两张、身份证一张则此时对纪某吴某的行为如何定性?
6.假设古某曾借过纪某1万元，现纪某生活窘迫，急用钱，虽向古某多次催要，但古某均以种种理由和借口拒不还债。某日，纪某将古某骗至亲戚家关押起来声称古某不还钱就绝不能走。古某只好让家人送1万元给纪某。但此时，古某已被纪某关押了两天两夜，则纪某的行为应如何认定?
第三题
案情：甲(18周岁)、乙(17周岁)、丙(15周岁)三人与李某一起打麻将，由于在李某身后安装了针孔摄像头，共赢取李某5万元。但李某仅带有现金3万元，在支付3万元后，写下了2万元的欠条。
李某在起身离开时发现乙身上的摄像设备，要求甲、乙、丙归还欠条，乙见事情败露，夺门而逃，甲、丙使用暴力将李某打成重伤后离开。
甲、丙拿着李某的欠条，将2万元改成20万元，并找到丁(17周岁)，告诉丁“李某欠自己20万元，要回钱后给丁手机一部”。于是丁听从甲、丙安排。将李某的女儿翠花(16周岁，丁以前的同学)约出来后与甲、丙一起将其关押，并打电话要求李某偿还欠款20万元。
甲、丙发现翠花很漂亮，准备强奸翠花，正要实施奸淫行为时被丁发现，丁苦苦哀求甲、丙“翠花是我心上人，不要强奸，你俩实在控制不住，猥亵即可”，甲、丙遂对翠花实施了猥亵、侮辱行为。
翠花对丁终日破口大骂，丁遂向甲、丙提出“不如将翠花杀害”的建议，甲、丙与丁遂将翠花捆绑后扔进湖里。
甲、丙、丁继续向李某索要钱财。甲随后找到乙，并告知其绑架翠花向李某索要钱财的事实，要求乙将其信用卡给甲，以便李某将钱打入卡中。李某将5万元转入甲指定的账户，但由于女儿突然回家而随即报案。事后证明，丁在发现真相后提议杀翠花是为了让翠花逃跑，并在将翠花推进湖里之前将其身上的绳索割断，翠花因此而逃命。
问题:
根据刑法规定和相关理论分析本案。
答案解析
第一题
1．对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
2．对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
3．对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。
4．事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。
5．事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。
6．事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。
第二题
1.纪某诱骗古某之子并将其拐骗到余戚吴某又隐藏起来，目的是向古某勒索财物，即以勒索财物为目的偷盗要幼儿，符合《刑法》第239条的规定，应当以绑架罪论处。在绑架勒案财物的过程中,因勒索未成面将被绑架人杀害的，根据《刑法》第239条的规定，仍以绑架罪论处，作为绑架罪的结果加重构成处理，而不实行数罪并罚或转化为其他犯罪如故意杀人罪，这是立法上的特别规定，在理论上被称为结合犯。
2.纪某在绑架勒索财物的过程中，因勒索未成而杀害被绑架人，根据《刑法修正案(九)》的修改，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。主刑是死刑或者无期徒刑的，应当同时判处附加剥夺政治权利终身，这一点虽然在《刑法》第239条中没有明确规定，但根据总则的一般规定，必须附加剥夺政治权利而且是终身剥夺。
3.吴某在明知纪某的犯罪故意与犯罪行为之后，又为其提供帮助，而且绑架罪为继续犯(如同非法拘禁一样)，即绑架行为与不法状态自行为人实施绑架后至恢复被绑架人人身自由,在一定时间内处于继续状态而并未结束，此时吴某参与进来对行为人提供帮助,应当构成绑架罪的共犯。吴某在共同犯罪中,起着辅助、次要的作用,属于共同绑架犯罪的从犯，根据《刑法》第27条第2款的规定，对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。
4.纪某将古某的儿子骗到家后没有向古某勒索财物而是直接将其以2万元的价格卖出，属于以出卖为目的的偷盗婴幼儿的拐卖行为,符合《刑法》第240条规定的拐卖儿童罪。
5.纪某以非法占有他人财物为目的，与吴某合谋，采取将被害人古某灌醉的方法，实际上是采取使被害人无法反抗、无力反抗或不知反抗等暴力、威胁以外的其他手段，当场占有财物的行为，符合(刑法》第263条抢劫罪的构成，因此，对纪某与吴某应以抢劫罪共犯论处。
6.纪某以索要债务为目的，采取将被害人非法关押、拘禁的行为，长达两日，根据《刑法》第238条第3款的规定，应当以非法拘禁罪定罪论处。
第三题
1.甲、乙、丙三人设赌博骗局赢取李某钱财的行为属于诈骗行为;被识破后，乙逃跑，乙仅成立诈骗罪，数额5万元(3万元现金，2万元债权，即财产性利益)，与甲、丙在诈骗罪范围内成立共犯;甲、丙为了保护已经取得的财物(包括财产性利益)不被追回，即为了窝藏赃物而将李某打成重伤，甲成立(事后)抢劫罪;因丙只有15周岁，按照最高人民法院的司法解释，仅成立故意伤害罪，但按照刑法理论的主流观点，丙也成立(事后)抢劫罪。
2.甲、丙将欠条由2万元改为20万元的行为不成立犯罪，因为甲、丙只是单纯增加债权而没有造成李某财产损失。如果甲拿着改过的欠条起诉到法院，要求李某还款，则甲成立虚假诉讼罪与诈骗罪的想象竟合犯。
3.甲、丙以索要债务为名，与丁一起非法拘禁翠花，并向其父亲李某勒索财物的，丁成立非法拘禁罪既遂，甲成立绑架罪既遂，丙因没达到刑事法定年龄，不成立犯罪。之后甲、丙杀害翠花，由于意志以外的原因翠花没有死亡的，甲属于“绑架杀害被绑架人”的情形，适用未遂的处罚规定;丙只有15周岁，仅成立故意杀人罪未遂，与甲在故意杀人罪的范围内成立共犯关系;丁为了寻找机会使翠花逃脱，而提议杀翠花、随后将其放跑的行为，属于降低已经存在的法益侵犯的行为，不成立故意杀人罪。
4.甲、丙强奸翠花，但经丁劝说后放弃强奸行为的，甲、丙成立强奸罪共犯，属于犯罪中止，因没有造成损害结果，应当免除处罚。甲、丙随后强制猥亵、侮辱翠花的行为，成立强制猥亵、侮辱罪的共犯，但丙未达到刑事法定年龄，不成立犯罪。丁为了避免翠花被强奸，不得已劝说甲、丙猥亵、侮辱翠花的行为，不成立犯罪，属于紧急避险。
5.甲、丙、丁在“杀害”翠花后，因绑架行为已经结束，故继续以控制翠花为名向李某索要财物的行为，成立诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，择一重罪处罚;但丙未达到刑事法定年龄，不成立犯罪。乙误以为甲等人实施绑架行为，而提供帮助的，属于抽象的事实认识错误:客观上为诈骗罪和敲诈勒索罪竞合的行为提供了帮助，主观上具有为绑架罪行为提供帮助的故意，按照法定符合说，在敲诈勒索罪范围内主客观一致，成立敲诈勒索罪，与甲、丙、丁在敲诈勒索罪的范围内成立共犯。
综上，甲成立(事后)抢劫罪、绑架罪(杀害被绑架人的情形，适用未遂的规定)、强奸罪中止、强制猥亵、侮辱妇女罪、诈骗罪与敲诈勒索罪的竞合，数罪并罚;丙成立故意杀人罪与强奸罪中止，数罪并罚，因属于未成年人，应当从轻或者减轻处罚;乙成立诈骗罪与敲诈勒索罪，数罪并罚;丁成立非法拘禁罪，诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，数罪并罚。
刑诉
第四题
案情：姚某与杨某同住一个村，两人合伙做外贸生意。在一次生意中，两人赚得50万元，后因利润分配无法达成合意而发生矛盾。5月6日晚，杨某气愤中来到姚某家中找其理论。姚某称有话好好说，随后做了几个菜假意与杨某喝酒。当杨某喝至昏迷之时，姚某拿起一把水果刀连续剩向杨某胸部杨某痛叫几声后当场死亡。此时，恰逢邻居家7岁小孩于某爬至姚某家窗台上玩耍，看到了倒在地上血流不止的杨某。于某因惊慌害怕，赶紧跳下窗台跑回家中。其后，姚某用货车将杨某的尸体扔到村外的小树林中,并清理了犯罪现场。
案发后因杨某失踪,其家属来到公安局报案。后侦查人员在村外的小树林发现了杨某的尸体。经过初步侦查，该县公安局派侦在人员前往姚某家调查取证。侦查人员来到姚某家中对其姐姐进行了询问，后来到姚某邻居家中询问了7岁儿童于某。之后，将居民孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问。公安机关收集到以下证人证言:
(1)姚某邻居7岁儿童于某(智力发育正常,其辨别能力和表达能力均达到同年龄儿童平均水平)证明:当天晚上,听到姚某家中有人喊叫，后来看到姚某屋内一人躺在地上流了好多血。
(2)姚某姐姐(只有姚某一个弟弟，与姚某感情深厚)证明:姚某晚上一直在家中看电视，没有其他人到家中来。
(3)村民孙某(女,25岁，与姚某同住在一个村，但平日无交往)证明:5月6日晚，从外面回家时,遇到姚某将一个大袋子扔到自己运送货物的车上。
(4)村民张某(男,40岁，与杨某闹过几次矛盾后便无来往)证明:5月6日晚，在路过姚某家附近时,看到姚某神色慌张地从货车上下来,同时看到姚某衣服上沾有血迹。张某估计姚某的车应该是从小树林方向开回来的。
本案经检察院审查起诉后向市人民法院提起公诉。开庭审理后，为保证证人证言的真实性,法庭要求所有证人都要出庭作证。同时，为了对案件作出公正判决，法院指定了当地最好的一家医院对姚某进行了精神病鉴定。庭审过程中，证人姚某的姐姐情绪过于激愤，在法庭上大吵大闹，于是审判长当庭对其处以2000元罚款。被告人姚某提出合议庭其中一名审判员与被害人是兄妹关系，申请该审判员回避，审判长当场作出了回避决定。庭审结束后,经合议庭评议法院判决被告人姚某犯有故意杀人罪,判处死刑立即执行。
问题:
1.试列举本案侦查及审判程序中不符合法律规定之处。
2.根据《刑事诉讼法解释》,本案在对证人证言进行审查时应着重审查哪些内容?
3.本案中侦查机关收集到的证人证言是否可以作为定案根据?试加以分析。
第五题
案情：被告人王某,2012年12月4日涉嫌故意杀人被公安机关采取了拘留措施，治安联防队员赵某、李某对其进行了讯问，认为需要逮捕，公安机关于12月6日提请县级人民检察院批准逮捕。检察院认为公安机关移送的证据不符合逮捕条件，于12月14日作出不批准逮捕的决定。公安机关不服，向市级人民检察院提请复核，市级人民检察院维持了县级人民检察院的决定，公安机关仍继续积极收集证据准备重新提请批准逮捕。在此期间，王某的母亲向公安机关多次提出释放王某的要求，公安机关以王某母亲无理取闹为由予以拒绝。后王某母亲聘请律师丁作为王某的辩护人，由丁向公安机关提出对王某解除拘留的请求，获得同意。2013年1月22日，公安机关侦查终结,认为尽管证据不太充分，但犯罪事实确凿无疑，于是向县人民检察院移送审查起诉。县人民检察院经审查认为，王某实施故意杀人行为情节恶劣，可能判处无期徒刑以上的刑罚，向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院在审查案卷后认为此案不需要判处被告人无期徒刑以上的刑罚，依法不应由本院管辖,仍将案件退回到该县的基层人民法院审理。基层人民法院依法审理后作出判决,判处被告人王某有期徒刑7年。
问题:
1.本案中公安机关的做法有哪些不符合法律规定，为什么?
2.王某母亲的做法是否合法，为什么?
3.县人民检察院在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?
4.中级人民法院的做法是否符合刑事诉讼法关于管辖的规定,请说明理由。
第六题
案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。
（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。
尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。
何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。
公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。
何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。
（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。
法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。
审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。
最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。
问题：
1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?
2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？
3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？
4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？
5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？
答案解析
第四题
1.侦查及审判程序中有以下不当之处:
(1)将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问是错误的。依据法律规定,询问证人应当个别进行。
(2)要求所有证人都要出庭作证不符合法律规定。依据法律规定，姚某邻居7岁儿童于某作为未成年人可以不出庭作证。,
(3)审判长当庭对姚某的姐姐处以2000元罚款的做法是不正确的。在法庭审判过程中，如果旁听人员违反法庭秩序需要对其处以罚款,必须经院长批准;同时，罚款数额只能限定在1000元以下。
(4)审判长当场作出回避的决定不符合法律规定。根据法律规定，对审判人员的回避决定应由院长作出。
2.对证人证言应当着重审查以下内容:(1)证言的内容是否为证人直接感知;(2)证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证;(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系;(4)询问证人是否个别进行;(5)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(6)询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(7)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(8)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。
3.(1)若7岁儿童于某的证言有其他证据加以印证,则可以作为定案根据。于某虽然是未成年人，但其看到了案发现场，且能够辨别是非， 能够正确表达，因而具有证人资格。在认定于某证言能否作为定案根据时，应结合其他证据进行综合判断。若能够与其他证据加以印证，则可以作为定案依据。
(2)当姚某姐姐的证言有其他证据加以印证，同样可以作为定案根据。姚某姐姐能够辨别是非，能够正确表达，具备取得证人资格的实质要件。鉴于其与被告人之间的近亲属的关系，在对其证言进行审查时还应结合其他证据进行综合判断。若有其他证据加以印证，则可以作为定案根据。
(3)在本案中，证人孙某与张某的证人证言不能作为定案根据。根据法律规定，询问证人没有个别进行而取得的证言不能作为定案根据。侦查机关将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问的做法违反了法律规定。
第五题
1.公安机关有以下做法不符合法律规定:(1)不应由治安联防队员进行讯问，讯问应由侦查人员进行。(2)对不批准逮捕的决定不服的，公安机关不可直接向市级人民检察院提请复核，应先要求县级人民检察机关申请复议，若意见还不被接受再向市级人民检察院提请复核。(3)公安机关在收到人民检察院不批准逮捕的决定后，不应继续羁押王某。不论是否同意人民检察院不批准逮捕的意见，公安机关都必须将被拘留的人立即释放，对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。(4)公安机关不应拒绝王某母亲提出的释放王某的要求。犯罪嫌疑人的近亲属有权向公安机关提出解除超过法定期限的强制措施的要求，公安机关应当予以释放，而不能以无理取闹加以拒绝。(5)公安机关不应将证据不太充分的案件移送审查起诉，公安机关侦查终结，决定移送审查起诉的条件必须是犯罪事实清楚，证据确实充分。
2. 王某母亲要求解除对王某的超期羁押的做法是合法的，在被侦查机关第一次采取强制措施之日起，有权委托辩护人。(1)王某母亲有权向公安机关提出解除对王某超期羁押的要求。因为刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属及其委托的辩护人对公、检、法机关采取强制措施超过法定期限的做法要求解除的权利。(2)犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
3.县人民检察院有两处做法违反了诉讼程序的规定:(1)县人民检察院在接到公安机关提请批准逮捕书后的第8日才作出不批准逮捕的决定,其正确的做法是应该在接到提请批准逮捕书后的7日内作出不批准逮捕的决定。(2)县人民检察院认为属于上级人民法院管辖的案件,应当报送市级人民检察院提起公诉，而不应直接向中级人民法院提起公诉。
4.中级人民法院的做法不符合管辖规定。中级人民法院对可能判处无期徒刑以上的案件,受理后发现不需要判处无期以上的刑罚，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。
第六题
1．不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。
2．根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：（1）应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。（2）仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。（3）公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。（4）控辩双方可以就被告人供述的合法性进行质证、辩论。（5）对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案根据。
3．没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。
4．不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。
5．（1）判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。
（2）不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。
民法
第七题
案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。
入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。
2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。
2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。
问题：
1．甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？
2．别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？
3．甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？
4．别墅装修问题应如何处理？理由是什么？
5．甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？
6．丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？
7．丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？
第八题
案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：
1．若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
2．对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
3．对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
4．对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
5．若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
6．丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
7．汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
8．如果A公案司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
第九题
案情: 甲、乙系大学好友，甲出资10万元，乙出资5万元共同购买了一辆“冰晨”牌汽车，约定双方共有，但未约定共有的类型。2014年3月1日，未经甲同意，乙擅自以自己的名义将该车出租给丙，乙、丙口头约定:“租期为自合同成立之日起2年，月租金5000元。”2014年6月1日，丙驾驶该车时车速过快，撞伤行人丁，因丙欠缺赔偿能力，丁请求甲、乙承担连带赔偿责任。2014年7月1日，甲得知此事后，主张乙、丙的汽车租赁合同无效，并请求丙返还汽车，被丙拒绝。2014年8月1日，未经乙同意，甲擅自以自己的名义将该车以13万元出卖给丁，约定“丁自该日起取得汽车所有权，丁自已找丙取走汽车。”随后，甲于2014年8月5日将此事通知了丙，丙知道后立即主张行使优先购买权。丁于2014年8月10日请求丙交付汽车时，丙对丁主张买卖不破租赁保护，拒绝向丁交付汽车。
问题一：对于2014年3月1日丙给丁造成的损害，丁是否有权请求甲、乙承担连带赔偿责任？为什么？
问题二： 2014年7月1日，甲主张乙、丙的汽车租赁合同无效的请求是否成立？为什么？
问题三：2014年7月1日，甲是否有权就汽车对丙行使返还原物请求权？为什么？
问题四：2014年8月1日，甲擅自将汽车出卖给丁的行为是否对乙发生效力？为什么？
问题五：甲将车出卖给丁时，丁能否取得汽车所有权？若不能取得，为什么不能取得？如能取得，何时能取得？
问题六：2014年8月5日，丙是否有权主张优先购买权？为什么？
问题七：2014年8月10日，丙是否有权对丁主张基于买卖不破租赁而享有的权利？为什么？
答案解析
第七题
1．为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。
2．（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。
（2）甲的维修属于无因管理的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。
（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。
3．（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。
（2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
4．乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。
5．无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。
6．丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
7．丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。
第八题
1．请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
2．应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
3．应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。
4．乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。
5．甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
6．不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。
7．请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。
8. 公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
第九题
1.丁无权请求甲、乙承担连带赔偿责任。因为租赁的汽车发生道路交通事故致人损害的，应由承租人承担侵权责任，出租人无过错的，不承担责任。
2.不成立。因为，租赁合同不以出租人有处分权为生效要件。
3.甲有权就汽车对丙行使返还原物请求权。因为甲是汽车的共有人，相对于甲，丙系无权占有人，甲有权作为共有人对丙行使返还原物请求权，请求丙将汽车返还给共有人甲和乙。
4.甲将汽车出卖给丁的行为对乙有效。因为作为按份共有人，甲占有的份额达到三分之二，甲以自己的名义将车出卖给丁无须经过按份共有人乙的同意。
5.甲将车出卖给丁时，丁能取得汽车所有权。取得的时间为2014年8月1日，因甲已经于此日通过指示交付方式向丁交付汽车。
6.丙无权主张优先购买权。因为仅房屋合同的承租人享有优先购买权，汽车租赁合同的承租人不享有优先购买权。
7.不能。因为此种情形不适用买卖不破租赁制度。
民诉
第十题
案情: 2016年12月，浙江省杭州市6家化工企业将废酸委托给没有处理资质的公司和个人处理，这些公司和个人采用直接排放和船舶偷排等方式将废酸倒入当地河流中，造成了重大的环境损害。为了维护公众的环境权益，杭州市环保联合会向杭州市中级人民法院提起了环境民事公益诉讼，要求涉案的6家化工企业赔偿1.3亿元，用于水环境修复。杭州市中级人民法院受理该案件后，在杭州市环保联合会的请求下，于立案后的第13日将相关情况告知了当地的环境行政主管部门。在案件的审理过程中，被告提出希望法院能帮助其与原告进行调解。
结合上述案情，请回答以下问题:
1.杭州市环保联合会是否有权提起环境民事公益诉讼?杭州市中级人民法院对该案件是否享有管辖权?为什么?
2.法院受理环境民事公益诉讼的法定条件有哪些?
3.如果原告方也愿意调解，法院可否以公益诉讼为由拒绝调解?为什么?
4.如果法院受理杭州市环保联合会的起诉后，另一个享有民事公益诉权的有关组织向法院申请参加诉讼，法院应当如何处理?
5.如果在法院受理环保联合会的公益诉讼后，因水污染而导致鱼塘受灾的公民王某将被告诉至法院，要求其承担环境侵权损害赔偿责任，法院应否受理王某的起诉?为什么？
6．本案中法院的做法是否存在违法之处？为什么？
第十一题
案情：居住在甲市A区的王某与居住在甲市B区的刘某签订了一份位于甲市C区的房屋租赁合同，双方约定因该合同产生纠纷可由甲市A区法院或甲市B区法院管辖。合同签订后,刘某反悔,将该房屋卖给了第三人陈某。王某于是依约将刘某诉至甲市A区法院，要求刘某继续履行合同并赔偿其损失5000元，刘某在法定期限内提交了答辩状并参与了法庭审理。A区人民法院经审查认为本案事实清楚，关系明确，因此决定依照简易程序审理此案。 一审中，法院审理认为,刘某未按照约定履行合同，应当承担继续履行合同的违约责任，但并未就王某提出的赔偿损失请求进行处理。宣判后，人民法院在制作判决时对认识事实和判决理由的部分予以简化，同时，A区法院发现暂时无法联系到被告刘某，于是采用公告送达的方式进行送达。后，原告王某不服，依法在上诉期内向甲市中院提起上诉并提出管辖权的异议。中院经审理认为一审法院的判决符合法律原则和规定,故此，判决驳回王某的上诉，同时驳回了王某的管辖权异议申请。王某坚持认为一审判决存在错误，欲申请再审寻求救济。关于本案，请回答下列问题。
问题:
1.双方对该合同纠纷的管辖约定是否有效?原因何在?
2.A区法院能否因原告王某的起诉，以及被告刘某的应诉答辩而取得管辖权?为什么?
3.请评价本案中一审法院的不当做法。
4.对于原告王某提出的赔偿损失之诉讼请求,二审法院应当如何处理?二审法院处理后，原告王某能否再次上诉，若能,二审法院又当如何处理?
5.王某能否在二审中提出管辖权异议?假使二审发回重审后，王某能否提出此项异议?
6. 假使王某欲通过再审寻求教济，其可以向哪个法院申请再审?应当适用何种程序进行再审?
7.若再审法院经过审理维持了原判决，王某能否再次向人民法院申请再审?如果不能，王某可以采取的救济手段是什么?
第十二题
案情: 2017年端午节小长假，家住北京市西城区的黄某欲与女友王某前往官鹅沟自驾游，在地处丰台区的高速路口等待交费时，因为占道顺序问题与同样自驾前往官鹅沟的赵某(住所地为北京市朝阳区)发生口角并引发肢体冲突，在扭打过程中，赵某将黄某脖子上所佩戴的祖传玉佩揪下打碎，并将黄某推倒在地导致其轻微脑震荡。事后，虽经高速道路管理局的交警调解，但黄某与赵某无法达成协议，黄某遂将赵某诉至西城区人民法院，并提出如下诉讼请求: (1 )请求判令赵某赔偿其因祖传玉佩破碎所造成的财产损失56000元; (2)请求判令赵某赔偿其因轻微脑震荡而花费的医疗费用、误工费等共计15000元;(3)请求判令赵某向其当面道歉。黄某同时向法院提交了医疗费用的相关发票以及由相关鉴定机构出具的对其玉佩价值的评估报告。
西城区法院在收到黄菜的起诉后，认为案情较为简单，遂决定先行调解，但赵某表示反对，并称已经过高速交警的调解但无法达成协议。但受诉法院认为高进文管的调解方文后因调解无果，西城区法院立案受理了黄某的起诉并决定适用简易程序对该案进行审理。黄某与赵某均亲自到庭，黄某还委托了其在大学讲授民法的邻居贾某为其诉讼代理人。在庭审过程中，双方当事人针对究竟是谁先动手打人以及玉佩的价值问题存在较大争议，合议庭遂裁定将该案转为普通程序进行审理。
为了查明究竟是哪一方当事人先动手打人这一争议事实，法院认为有必要通知当时在场的原告的女友王某出庭作证，但恰逢王某患阑尾炎住院无法到庭，法院于是准许王某提交书面证言。针对黄某提交的由某鉴定机构出具的玉佩价值评估报告，赵某认为缺乏客观性，遂申请法院通知其长期从事珠宝经营且具有珠宝鉴定资格的好友苗某出庭，以便于对该份价值评估报告提出质疑意见。但法院认为苗某与赵某之间的好友关系，可能导致苗某无法客观发表意见，因而未准许赵某的申请。但为了确定该评估报告的真实性，法院认为有必要通知鉴定人刘某出庭，但刘某以其工作较忙为由拒绝出庭作证。法院结合案件的其他证据进行综合考量后，部分采信了刘某的评估报告并作如下判决: (1) 判令赵某向黄某赔偿其因祖传玉佩破碎所遭受的财产损失20000元; (2)判令赵某向黄某赔偿其因轻徽脑震荡而花费的医疗费用、误工费等共计5000元。
一审判决作出后，法院经过双方当事人的同意，采用传真的方式向双方送达了一审判决书。赵某对该判决不服，向北京市第一中级人民法院提出了上诉，二审法院经过审理后，认为原审判决认定事实错误，于是裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原审法院重审后进行了部分改判，赵某仍旧不服，再次提出上诉。二审法院审理后，以基本事实认定错误为由，再次裁定发回重审。
结合上述案情，请回答下列问题:
1.依据《民事诉讼法》及相关司法解释的相关规定，西城区法院先行调解的做法是否合法?为什么?
2.本案在管辖方面是否存在问题?在二审判决生效后，赵某可否以此为由申请再审?为什么?
3.黄某可否委托贾某担任其诉讼代理人?为什么?
4. 一审中合议庭自行裁定将案件转为普通程序审理的做法是否正确?为什么?
5. 本案中，赵某请求法院通知苗某出庭发表意见的申请是否有法律依据?法院的处
理方式是否正确?为什么?
6. 一审法院部分采信了鉴定人刘某所出具的评估报告，法院的该种做法是否正确?为什么?
7.针对刘某以工作忙为由而拒绝出庭作证的做法，黄某享有何种权利?
8.王某未亲自出庭而提供的书面证言，可否作为认定案件事实的依据?为什么?
9.一审法院对判决书的送达方式是否正确?为什么?
10.二审法院裁定撤销原判、发回重审的做法是否正确?为什么?
答案解析
第十题
1.杭州市环保联合会有权提起环境民事公益诉讼，杭州市中级人民法院对本案也享有管辖权。依据法律和相关司法解释的规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。依照《环境保护法》第58条和《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，杭州市环保联合会属于有权提起环境民事公益诉讼的“社会组织”。
公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖，杭州市既是污染环境行为发生地，也是损害结果地，因此杭州市中级人民法院对该案享有管辖权。
2.法院受理环境民事公益诉讼案件的条件包括; (1)原告享有民事公益诉权主体资格，即属于法定的机关或有关组织; (2)有明确的被告; (3)有具体的诉讼请求; (4)有社会公共利益受到损害的初步证据; (5)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
3.法院不得以案件属于公益诉讼为由拒绝调解，因为对于公益诉讼案件，当事人可以和解，法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。 公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。
4. 此时法院若准许其参加诉讼，可以将该诉权主体列为共同原告。法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。
5. 只要王某的起诉符合法定起诉条件，法院就应当受理，因为民事公益诉权与民事私益诉权相互间不排斥，法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依法提起民事诉讼。
6. 本案中法院的做法存在违法之处，因为法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。而本案法院不仅是在原告申请下才履行了告知义务，还超过了法定的告知期限。
第十一题
1.无效。协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖。房屋租赁合同纠纷属于专属管辖。
2.不能。应诉管辖规则同样不得违背级别管辖和专属管辖规则。
3.第一，本案中一审法院没有管辖权,应当移送给C区法院而未移送;第二,在没有法定情形下，人民法院不得对文书简化;第三，适用简易程序审理的案件不适用公告送达;第四，一审法院遗漏了一审原告提出的诉讼请求。
4.二审法院应当先调解，调解不成，发回重审。发回重审后王某可以再次上诉,但是二审法院不得再次发回，而只能自行改判。
5.不能，因为管辖权的异议只能针对一审提出。即使二审发回重审后，王某也不能提出管辖权异议，因为管辖权异议提出的一审是起诉而开始的初始一审。司法解释也规定，重审和再审中提出管辖权异议的，人民法院不予审查。
6.王某既可以向甲市中院申请再审，也可以向该省高院申请再审。若向中院申请再审，适用二审程序审理;若向高院申请再审,高院可以提审,适用二审程序审理，也可以交给中院或与中院同级的其他法院适用二审程序审理。
7.不能。依照审判监督程序审理后维持原判的案件,当事人不得申请再审一有限再审。但是王某可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。
第十二题
1.法院有权在收到案件后、正式立案前先行调解，但是当事人拒绝调解的除外。本案中西城区法院现行调解的做法不正确，因为被告已经明确表示拒绝接受先行调解，此时法院不得先行调解。
2.本案在管辖方面存在问题，黄某与赵某之间的纠纷属于侵权报害赔偿纠纷，因此应当由侵权行为地或被告住所地法院管辖，即由丰台区法院或朝阳区法院管辖，西海淀区法院作为原告住所地法院，本无权管辖该案件。
二审判决生效后，赵某无权以管辖错误为由申请再审，原因有二: (1)本案中成立应诉管辖，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。赵某在一审程序中未依法提出管辖异议且应诉答辩，视为受诉法院有管辖权。(2) “管辖错误”不是申请再审的法定事由。
3.黄某不可以委托贾某担任其诉论代理人，因为贾某不具有担任诉讼代理人的法定管格。依据《民事诉讼法》的规定， 具备诉讼代理人资格的主体仅包括: (1)律师、基层法律服务工作者; (2)当事人的近亲属或者工作人员; (3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
4.正确。因为法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，有权裁定转为普通程序。
5.赵某的请求具有法律依据，2012年修订后的《民诉法》新增了专家辅助人制度，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。法院的处理方式不正确，因为法律并未将专家辅助人纳入回避制度的适用范畴，因此其与赵某的好友关系并不应影响其担任专家辅助人。
6.不正确。因为人民法院认为鉴定人有必要出庭的， 鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。
本题的法律依据是《民诉法》第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
7.黄某有权要求刘某返还鉴定费用。依据《民诉法》第78条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
8.可以。因为王某属于因健康原因而无法出庭作证的情形，且法院许可其以书面证言的方式作为出庭作证的替代性方式。
9.不正确。因为无论当事人是否同意，均不得对判决书、裁定书和调解书采用电子送达方式。
10.不正确。因为原判决认定事实错误的，只能依法改判而不得发回重审。
行政法
第十三题
案情：1997年11月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007年，市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日，甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010年11月，某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。
在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。
问题：
1.市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？
2.如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。
3.甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？
4.如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？
5.市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？
6.如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？
第十四题
案情：夏某D市一国有企业领导。2012年5月25日,夏某受单位指派到L省S市H区参加交法会议。26日晚10时许，夏某独自一人走在路上，在路边一大榕树下遇到了暗娼朱某。夏某主动与朱某搭讪,问明其身份和嫖宿价格后,将朱某带到饭店开房，被治安联防队员抓获,并扭送至S市公安局H区分局。在H区分局接受讯问时，夏某担心此事外传,便化名为“陈荣”,谎称自己是D市个体户，拒不承认自己的错误。讯问其的分局治安民警王某、孙某见其态度恶劣，便对夏某进行了殴打，造成夏某多处瘀伤。5月27日,S市公安局H区分局认定陈荣(夏某)“嫖宿暗娼”,根据(治安管理处罚法》第66条的规定:“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留，五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交执行行政拘留。夏某所在单位因夏某下落不明，四处寻找,5月28日,发现夏某被押在S市公安局拘留所,5月29日将其保释。
问题:
1.如果夏某对行政拘留的处罚决定不服，他可以向哪些机关申请复议?
2.夏某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准，是否符合《治安管理处罚法》的规定?是否不用再执行H区公安分局的行政处罚决定?
3.如果复议机关维持了H区公安分局的行政处罚决定，夏某对复议机关的复议决定不服，向法院提起行政诉讼，夏某应以谁为被告?
4.在一审期间,H区公安分局找到了饭店的服务员、前台接待员,对他们进行了询问并制作了笔录,H区公安分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被诉行政行为合法的依据?
5.对治安民警王某和孙某的殴打行为，夏某可否要求行政赔偿?如果可以，应如何要求行政赔偿?
6.如果H区公安分局对其进行行政处罚后，又发现夏某嫖宿的暗娼朱某未满14周岁H区公安分局应做如何处理?
第十五题
案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
问题：
1.甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？
2.对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？
3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？
4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？
5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？
6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？
7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？
答案解析
第十三题
1.4个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。
2.被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。
中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定，应由中级法院管辖
某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。
3.作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。
4.法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，法院对此行为不予认可。
5.按照《行政强制法》第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。
6.法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。
第十四题
1.夏某可以向S市公安局或H区人民政府申请复议。对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。
2.符合《治安管理处罚法》的规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议，提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，可以准予暂缓执行。
暂缓执行并不意味不用再执行原行政拘留决定，而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚决定被认可，公安机关应及时执行原处罚决定。
3.夏某应以H区公安分局、S市公安局为共同被告。根据《行政诉论法》第26条第2款的相关规定，经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
4. 在一审期间,H区公安分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼法》第35条规定，在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。第40条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是,不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
5.夏某可以要求行政赔偿。 行政机关及其工作人员在行使行政职权时，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。夏某应当先向赔偿义务机关H区公安分局提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出。
6. 如果夏某嫖宿的暗娼朱某未满14周岁，H区公安分局应当将案件移送司法机关依法追究其刑事责任。
第十五题
1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。
4.（1）不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。
（2）不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
6. 应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。
7. 不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
8. 不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。
商经
第十六题
案情：远方股份有限公司于2006年3月10日成立，股本总额为人民币5000万元,其中3600万元系向社会公开募集。2009年，为增加公司竞争实力。远方股份有限公司与盾构股份有限公司合并,成立远盾股份有限公司(以下简称远盾公司)。两公司于同年3月10日作出合并决议,4月1日通知债权人,5月6日开始在报纸上刊登公告2次,8月1日正式合并，并进行了工商登记。
2010年2月10日，依远盾公司股东大会决议，远盾公司为减少注册资本而收购本公司股份1000万股,并于3月10日将其注销。2010 年4月1日，依公司股东大会决议,远盾公司为奖励职工而收购本公司6%的股份，收购资金6000万元全部计人公司的成本费用，截至2010年7月1日,收购的股份尚未转让给职工。2010 年4月8日，经远盾公司董事会同意，董事王某同远盾公司进行了一项交易，王某从中获利20万元。2010年4月30日，董事张某在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公同造成了100万元的经济损失。2010年6 月25日，连续180日持有远盾公司2%股份的A股东,书面请求公司监事会对董事张某的上述违规行为提起诉讼，但监事会直至8月19日仍未对张某提起诉讼。2010年11月,东升公司严重侵犯了远盾公司的专利权，给远盾公司造成了重大损失但远盾公司一直怠于追究其责任。
问题:
1.远方股份有限公司的设立过程是否合法?请说明理由。
2.远方股份有限公司和盾构股份有限公司的合并程序是否符合法律规定?请说明理由。
3.远盾公司的减资程序是否符合法律规定?请说明理由。
4.远盾公司为奖励职工而收购本公司股份的程序是否符合法律规定?请说明理由。
5.董事王某可否依董事会决议与远盾公司进行交易?其获利的20万元应如何处理?
6.对董事张某违反公司章程规定，给公司造成巨大经济损失的行为，A股东可以采取什么措施?
7.对于东升公司的侵权行为,A股东可以通过哪些途径来寻求救济?
第十七题
案情：2012年3月25日，甲公司通过场上交易已持有乙股份有限公司股份的3.78%，并与其关联企业丙幼儿食品公司和丁电子公司约定，由该两家公司分别持有乙股份有限公司股份的2.56%和1. 47%。之后，甲公司继续收购,到3月28日，甲公司才下单收盘,并作出公告，公告其所持乙股份有限公司股份比例超过5%，并要求乙股份有限公司召开董事会。但此时，甲、丙、丁三家共持有乙股份有限公司的股份数已达到12.51%。乙股份有限公司召开董事会，选举赵某为董事长。赵某上任后不久，有下列行为:(1)甲公司董事长徐某为购买豪华住宅，要求赵某以乙公司的红旗轿车一部作质押,向不知情的王某借款100万元。(2)赵某操纵董事会决定投资500万元研制开发一套游戏软件，只有董事王某反对。后由于这套软件带有色情色彩，被国家有关部门取缔，造成公司直接损失700万元。(3)与丁公司签订协议，以低于市场20%的价格向丁出售电脑配件，以帮助丁公司抢占市场份额。此外，赵某对乙公司组织机构进行调整，解散监事会，设两名独立董事兼任监事，并且董事会不再设常务秘书。赵某的一系列行为引起了广大股东的不满。他们联合起来多次要求召开股东会,但都被董事会拒绝。
问题:
1. 按照《证券法》的规定,在3月25日后，甲公司继续收购的行为是否合法?为什么?
2.假如甲公司持乙公司股份比例超过30%后继续收购，并向乙公司发出收购要约。在要约有效期内,乙公司被其担保公司戊公司诉至人民法院，那么甲公司能否撤回其收购要约?假如甲公司以此为由，对股民张某的股票以要约中规定价格的70%收购，这种做法是否正确?
3.在徐某到期不能偿还债务时，王某能否就乙公司的该红旗轿车行使质押权?为什么?
4.对乙公司因为投资开发软件所造成的损失，董事会是否要负赔偿责任?董事王某能否因其未同意该项计划而免责?
5.乙公司与丁公司签订的协议是否有效?对于乙公司受到的损害，按照法律途径应当如何救济?
6.董事会拒绝召开股东大会的做法正确吗?股东可采取何种措施来保护自己的合法权益?
7.赵某对乙公司组织机构的调整是否符合《公司法》的要求?为什么?
第十八题
案情：甲股份有限公司(以下简称甲公司)有A、B、C三家分公司。王鹏是该公司的总经理。2011年，甲公司为了拓展市场，拟与一-家德国公司签订合作合同。美国公司知悉后，主动与甲公司联系，提出比德国公同更优厚的条件，以排挤德国公司。因而甲公司一面派人与美国公司进行磋商，一面终止了与德国公司的谈判。美国公司目的达到后，借故终止了与甲公司的谈判。但在谈判过程中，王鹏作为甲公司的代表，接受了美国公司的好处，将公司的一项核心技术透露给了美国公司，并认为其既然是合作伙伴，知晓了也无关紧要。该美国公司在停止谈判后,将该核心技术卖给了甲公司的竞争对手—乙公司，造成甲公司近1000万元的损失。由于经营困难，甲公司决定撤销A分公司,将其资产转移至总公司，以渡过财政难关。A分公司的债权人丁公司得知消息后，要求甲公司偿还其债权600万元，而A分公司资产只有500万元。甲公司称A分公司一向是独立经营，因而对其不能清偿的100万元债务，总公司不承担责任。2012年，甲公司因欠辛有限责任公司(以下简称辛公司)的货款500万元到期，而无力偿还，便提出将这500万元转化为公司的股份600万股，每股票面金额1元。经过仔细考虑，辛公司同意了此项提议。2013年9月，甲公司因资不抵债被申请宣告破产。经查，甲公同共有资产5000万元，债务7000万元,并且其是庚有限责任公司(以下简称庚公司)的子公司。庚公司实力雄厚，因而有的债权人提出将庚公追加进来，承担连带责任。
问题:
1.假如甲公司拟与德国公司合作的项目可为其带来600万元的利润,现由于美国公司的介人，使甲公司丧失了此合作机会,那么就该损失甲公司能否要求美国公司予以赔偿?为什么?
2.该美国公司将甲公司的核心技术卖给其竞争对手—乙公司的行为，是否因合同未订立而不承担任何责任?假如乙公司明知该事实而购买该核心技术，如何制止其侵权行为?对甲公司的损失，是否要承担连带责任?
3.经理王鹏接受美国公司的贿赂如何处理?对公司因而造成的损失，应否承担责任?若他以其是履行公司职务为由抗辩.能否免责?为什么?
4.假如该核心技术是甲公间的退休工程师李力退休后在家钻研所得，其子李明因李力生病住院，急需大量医疗费，便自行决定将该技术转让给了甲公司。纠纷发生时，李力刚刚去世，他直不知该技术已被转让。李明是其唯一的继承人。请问，甲公司是该项核心技术的正当权利人吗?为什么?
5.对于甲公司A分公司的债务，甲公同的抗辩理由能否成立?
6.甲公司将辛公司的债权转化为公司股份的做法是否合适?为什么?
7.对于甲公司的债务，庚公司是否要承担连带责任?为什么?
8.2013年7月，总经理王鹏见公司经营状况每况愈下，便将自己手中持有的本公司股份20万股全部抛出。对经理王鹏的这种行为该如何处理?
9.在甲公司破产过程中，经人民法院查明，在甲公司成立时，由于注册资金不足，市政府曾要求市机械厂出资200万元。在甲公司成立后，经过市政府同意，已经将这200万元返还给市机械厂。市机械厂也从来没有分取过任何红利。假如甲公司不能清偿其全部债务，那么债权人能否要求市机械厂承担债务?
10.2013年5月，甲公司因为销售伪劣产品被工商局罚款50万元，那么工商局能否主张优先受偿权?
答案解析
第十六题
1.不合法。根据《公司法》规定，股份有限公司以募集方式设立的，发起人认购的股本总额不得低于35%，而由题中给出的已知条件可知，发起人认购的股本总额为1400万元，低于总股本的35%。
2.不符合。根据《公司法》相关规定，公司应当在作出合并决议后10日内通知债权人，并在30日内登报公告，题中两公司的合并程序不符合《公司法》对通知和公告期限的规定。
3.远盾公司注销股份的时间不符合法律规定。根据《公司法》相关规定，为减少公司注册资本而收购本公司股份时，应当自收购本公司股份之日起10日内注销。在本题中,远盾公司注销股份的时间超过了10日。
4.不符合。首先,远盾公司收购股份的数量不符合法律规定，因为《公司法》规定收购本公司股份奖励给职工时，收购的股份不得超过本公司已发行股份总额的5%;其次,远盾公司将收购资金全部计入成本费用的做法不符合法律规定，因为《公司法》规定收购本公司股份奖励给职工时，用于收购的资金应当从公司税后利润中支出。
5.不可以。虽然该交易获得了董事会的同意，但是《公司法》规定,董事、高级管理人员未经股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易，因此董事王某与远盾公司的交易必须经过股东大会同意才可进行。王某通过此次交易获得的20万元收入应当归远盾公司所有。
6.A股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据《公司法》，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事会收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东,有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
7.A股东可以书面请求董事会或者监事会向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。
第十七题
1.不合法。甲公司应该停止买卖该股份并在3日内公告。根据《证券法》的规定,持有股份达到5%时必须公告，而甲及其关联企业丙和丁在3月25日时持有的股份已达到7.81%。
2在收购要约有效的期限内，甲不得撤回其收购要约。甲对股民张某的股份压价收购也是不正确的。因为收购要约中的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。
3.可以。因为王某属于善意第三人，该质押有效。
4.董事会要负赔偿责任。首先，投资计划应由股东会作出决定，董事会没有决定权;其次，该项计划因违法而被国家取缔，因此董事会因对此项损失承担赔偿责任。董事王某可以因其不同意该项计划而免责。
5.有效。乙公司可以要求赵某承担赔偿责任，同时乙公司的股东可以书面请求公司监事会向人民法院提起诉讼;若监事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼;或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，乙公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼,请求丁公司和赵某向乙公司承担赔偿责任。
6.不正确。持有公司股份10%以上的股东请求时，董事会应当召集临时股东大会。董事会不履行职责的，监事会应当及时召集，监事会不召集的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。
7.不符合。第一，公司董事不得兼任监事;第二，上市公司应当设董事会秘书。
第十八题
1.甲公司对于其损失可以要求美国公司赔偿。因为美国公司与其进行磋商，并无订立合同的诚意，只是为了排挤竞争对手。根据《合同法》规定，美国公司应当承担缔约过失责任，赔偿甲公司因此受到的损失。
2.美国公司以贿路的方式取得甲公司的核心技术，并卖给其竞争对手，侵犯了甲公司的商业秘密，不因合同不成立而免责，仍要承担赔偿责任。乙公司明知美国公司的行为侵犯了甲公司的商业秘密，仍然取得、使用该技术，根据《反不正当竞争法》的规定，视为侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令其停止违法行为，并可以根据情节处以罚款。美国公司和乙公司共同侵犯了甲公司的商业秘密，因而对甲公司遭受的损失，要承担连带责任。
3.王鹏接受的贿赂应当收归公司所有，并对公司遭受的损失承担赔偿责任。根据《公司法》的规定，董事、经理泄露公司秘密，必须是根据法律规定或者经股东会的同意。因此，王鹏以其履行公司职务为抗辩理由不能成立。
4. 甲公司在纠纷发生时是正当权利人。虽然订立合同时，李明无权处分，但是李力死后，其作为唯一的继承人，取得该项技术的权利。根据《合同法》的规定，无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。所以甲公司依据合同取得了该项技术的权利。
5. 不成立。因为根据《公司法》的规定，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。
6. 不合适。根据《证券法》的规定，债转股应该符合发行新股的条件。发行新股的公司必须在最近3年内连续盈利，而此时,甲公司已经发生财务危机,因而不能发行新股。此外，发行新股,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。
7. 对于甲公司的债务,庚公司不承担连带责任。因为根据《公司法》的规定，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
8. 根据《公司法》的规定，公司的董事、经理在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，因而赵某的转让行为无效。
9.市机械厂抽逃注册资本,债权人可以要求其在抽逃注册资本的范围内承担责任。
10.工商局不能主张优先权。根据《公司法》的规定，公司应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。
理论法
第十九题
随着互联网技术的广泛应用和迅猛发展，互联网领域信息安全问题日益突出。当前，随意收集擅自使用非法泄露甚至倒卖公民个人电子信息,网络诈骗、诽谤等违法犯罪活动大量发生，严来损责公民法人和其他组织的合法权益。例如每天手机短信不断但大多数都是惟镇产品的垃圾短信。再如，陌生的电话，“喂，您好.您的房子出售吗?”“我不卖房，你怎么知道我的手机号?”这是梁先生这个月接到的第12个中介电话，每当他质问对方如何获得他的个人信息时，电话就挂断了。
针对社会各方面和人民群众反映强烈的垃圾短信诈骗信息等问题,2013年全国人大常委会作出了《关于加强网络信息保护的决定》来保护网络上的电子信息。“从国外情况来看，一些国家已制定相关法律对发送商业性电子信息行为予以规范。我国电信运营商也采取了一些措施对发送商业性电子信息的行为予以规范控制。”“垃圾短信和垃圾邮件严重干扰个人生活安宁,侵害个人隐私，更有一些不法分子通过发送短信，实施诈骗活动，侵害公民的合法权益。从国外来看，有的国家已经通过立法或判例，禁止发送垃圾短信。”
同时,公民个人信息遭受侵害，但却因实施侵害的行为人的身份信息没有登记或者登记的信息虚假，导致取证、查处难，是目前个人信息频频遭受侵害的原因之一。对此，专家指出，有必要加强网络用户身份管理。“实行网络身份管理，是许多国家的通行做法。许多国家都通过立法要求固定电话、手机等电信用户在办理人网手续时需提供身份证明。有关部门、地方和社会公众普遍要求通过立法完善这一制度。”
但是，也有人认为,实行网络身份管理(实名制)在一定程度上也侵犯了公民自由表达的权利，使有些意见不能表达，也不敢表达，一定程度上限制了言论自由。
问题:
试从正确把握权利及其限制的角度，谈一谈你对上述案例中网络身份实名管理对个人信息保护和言论自由限制双面性的认识。
答题要求:
1. 无本人观点或论述，照搬材料原文的不得分;
2. 观点明确，逻辑清晰， 说理充分,文字通畅; 3. 总字数不得少于600字。
第二十题
材料一:中国共产党十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出:“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。”
最高人民法院2015年9月21日发布《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》。《意见》明确指出:“为贯彻中央关于深化司法体制改革的总体部署，优化审判资源配置，明确审判组织权限，完善人民法院的司法责任制，建立健全符合司法规律的审判权力运行机制，增强法官审理案件的亲历性，确保法官依法独立公正履行审判职责，根据有关法律和人民法院工作实际，制定本意见。”
材料二:十八届四中全会以来，司法责任制已经上海、吉林、湖北、广东、海南、贵州、青海等省份进行了两年的试点。据了解，经过两年试点，司法责任制改革成效逐步显现。
一是试点法院检察院回归办案本位，优秀人才向办案一线流动趋势明显，一线办案力量增加20%左右，85%以上司法人力资源配置到办案一线。
二是广大政法干警尤其是在一线办案的法官检察官拥护支持改革，多办案、办好案的积极性、责任心明显增强，司法队伍活力不断迸发。
三是符合司法规律的体制机制逐步形成，法官检察官办案主体地位得到确立，院庭长不再签发未参与审理案件的裁判文书，审委会、检委会讨论案件数大幅减少，司法队伍专业化、职业化水平正在提高。
四是办案质量效率稳步提升，人均结案数、当庭宣判率上升，上诉率、发回改判率下降。有的法院入额法官年人均结案增加200多件，一审服判息诉率提高10多个百分点。
五是在改革落实到位的地方，把法官检察官选好了、司法辅助人员配齐了、责任明确了、待遇落实了，不增加编制，也能缓解案多人少矛盾。有的法院在收案增长40%左右的情况下，通过改革，结案增长60%左右。
六是司法公信力不断提高，试点法院检察院工作报告获得的赞成票达到新高，一些试点省市涉法涉诉信访案件下降30%左右。
问题:
根据以上材料，结合“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”这个目标，谈谈司法责任制的重要意义。
答题要求:
I. 无观点或论述，照抄材料原文的不得分;
2. 观点正确，表述完整;
3.总字数不得少于400字。
第二十一题
材料一:法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道，上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国的若干重要决定》)
材料二: 2010年1月12日，时任贵州省安顺市关岭县坡贡镇派出所副所长张磊案便是近年来此类事件最严重的一起，其影响至今仍未完全消散。张磊在出警处置一起民事纠纷引发的打斗事件过程中，使用枪支导致两名当事人死亡。两名死者的家属质疑张磊故意杀人，而当地警方在回应中称张磊是遭遇对方抢夺枪支，警告无效后开枪自卫。最终，张磊被追究刑事责任。
时隔4年，山西太原“12. 13事件”的发生，再次将公安执法不规范问题呈现在公众面前。2014年12月13日，太原市小店区龙城派出所警员王文军等人出警处置一起工地上的纠纷。纠纷一方的周秀云等人认为王文军等警员执法不公，双方发生口角并最终发生了肢体冲突。王文军一度踩住周秀云的头发，并在把周秀云带离现场时扭动其脖子。周秀云被带回派出所后很快死亡。王文军的前述行为被与周秀云同行的老乡用手机全程记录，这一视频迅速传遍全国，一时间舆论哗然。(摘自和讯网)
问题:
根据以上材料，结合法治政府建设谈谈如何严格规范文明执法。
答题要求:
1:无观点或论述，照抄材料原文的不得分;
2.观点正确，表述完整;
3.总字数不得少于400字。
答案解析
第十九题
在材料中,垃圾短信,垃圾邮件,随意收集、擅自使用、非法泄露甚至倒卖公民个人电子信息，网络诈骗、诽谤等违法犯罪活动大量发生，严重损害公民、法人和其他组织的合法权益，有人要求对网络身份进行管理,但此举也可能会侵犯个人的言论自由，由此引发了一场讨论。
言论表达自由的权利的重要性不言而喻，但是本案中就产生了不同的私人权利的冲突和平衡问题，要求我们在行使权利的同时注意他人的权利，防止权利滥用。
权利滥用是指权利的行使超出了边界，触及他人权利的范围或者公共利益和善良风俗。权利滥用理论是随着近代权利理论中的个人自由至上向社会利益保护的转变的产物。
个人权利保护是近代法治的重大成果，就法的目的来说，它是权利本位的。法律是用来保卫、维护人民权利的。法律规定义务的目的是更好地行使权利，如果法律不恰当地用义务限制了权利，就是对法治的一种践踏。因此，对权利的限制是有严格的条件的。结合材料，个人或者企业发送商业性电子信息行为如果符合法律的规定，具有一定的合法性。
权利不仅很重要，而且很容易被侵害。除了国家权力对个人权利的侵犯外，个人行为也可能侵害他人的权利,因此必须划出权利的边界,达到各自权利的平衡点。结合本材料，如果企业或者个人发送商业性电子信息的行为干扰到他人的安宁,侵害个人隐私，更有一些不法分子通过发送短信实施诈骗活动，侵害公民的合法权益，则构成权利的滥用,法律应当对此进行规制。
个人权利之间的紧张关系始终存在，因为权利冲突的背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由，即权利不得滥用。因此,每个人的权利空间是有限的,界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界,任何人都不得超越该界限，否则即为违法。结合材料，个人或者企业在网络上具有一定的表达自由，但是这个自由不能损害他人的权利。
综上所述，权利始终是法律最根本的内容，要求法治国家在“以人为本”的基础上尊重人的权利。因此，一方面,我国强调人权,特别是人格权的保障，如我国不仅在《宪法》中规定了人权的保障内容，而且在民法中也有具体的体现。另一方面，通过对诚实信用等原则的规定，对权利的行使进行了一定的限制，防止权利滥用，从而达到法律与自由的动态平衡。
第二十题
“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”，是我国司法体制改革的逻辑起点和基本目标。司法责任制中的“让审理者裁判、由裁判者负责”，对于这一目标的实现，具有重要意义。
首先，依法治国，关键是依法治权，让国家权力不再恣意。司法责任制强调有职必有权，有权必有责，违法必追责，符合依法治国的基本要义。其次，司法责任制让审理者裁判，让原被告在裁判者面前充分的表达自己的观点，符合司法的交涉性与亲历性，有助于程序正义的实现。第三，司法责任制强调谁审谁判谁负责，既有助于主办法官独立行使审判权，又能实现对主办法官的有效监督。或中好安
如材料所展示，司法责任制改革试点工作已取得长足成效。办案法官责任心增强，办案质量稳步提升，上诉率、发回改判率下降;司法队伍专业化水平稳步提高，司法公信力不断提升。可以说，司法责任制改革有效解决了当前存在的“审者不判、判者不审、权责不明、冤假错案无责可追”等问题。
正如习总强调，“司法责任制是司法体制改革的牛鼻子”，我们必须紧紧抓住司法责任制这个“牛鼻子”，以确保“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”目标的实现。
第二十一题
依法治国要求加快建设法治政府。法治政府必须做到职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。完备的法律制度是建设法治政府的前提，严格规范文明执法是建设法治政府的关键。
为严格规范文明执法，我们应当做到:
第一，完善执法程序，建立执法全过程记录制度。第二，严格执行重大执法决定法制审核制度。第三，建立健全行政裁量权基准制度。第四，加强行政执法信息化建设和信息共享，提高执法效率和规范化水平。第五，全面落实行政执法责任制，加强执法监督。
材料二中的两个案件在当时轰动一时、群众反映强烈，严重损害了执法机关的形象。此类案件虽为个案，却也说明在当前的执法实践中，执法不规范、不文明现象较为突出。而这种现象的发生，固然与执法人员的素质有关，更关键的因素却是我国当前执法程序的不完善、行政裁量权基准制度不健全、执法责任制落实不到位等。
综上，我们应当加快建设法治政府，做到政府的机构、职能、权限、程序、责任法定化，保证执法人员在实践中严格规范文明执法，让人民群众在每一个执法案件中感受到公平正义。
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